Регламентация прав адвоката-защитника на опрос лиц с их согласия и представление предметов и документов

Право адвоката-защитника опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, и право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, предусмотрены в ч. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об адвокатуре») и ст. 86 УПК РФ.

Формулировка, использованная при конструировании п. 2 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», позволяет утверждать, что опрос может быть произведен в отношении любого лица, дающего согласие на его произведение, в целях установления или проверки любых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, т.е. входящих в предмет доказывания, содержание которого обозначено в ст. 73 УПК РФ. Кроме того, из положений действующего законодательства следует, что адвокат вправе фиксировать результаты опроса, но не обязан это делать. В литературе обоснованно обращается внимание на то, что опрос, проводимый адвокатом, мог бы создать альтернативу допросу лица следователем (дознавателем), а необходимость такой альтернативы обусловлена тем, что следователи нередко отказывают в допросе лица, о проведении которого ходатайствует защитник, по надуманным основаниям, а получение показаний данного лица в суде может быть по каким-либо причинам проблематично. Вместе с этим результаты опроса не могут приравниваться к свидетельским показаниям, а могут выступать лишь в качестве источника доказательственной информации.

Представляется, что основной проблемой в регламентации производства адвокатом-защитником опроса лица с его согласия является отсутствие минимальной законодательной регламентации формы фиксации результатов опроса, на что неоднократно указывалось в юридической литературе. При этом отмечается, что фиксация результатов опроса должна осуществляться в письменной форме путем оформления протокола, который должен содержать следующие реквизиты и сведения: название «Протокол опроса лица с его согласия»; дата, время и место проведения опроса; паспортные данные опрашиваемого лица, а также сведения об адвокате, осуществляющем опрос, с указанием наименования его адвокатского образования; сведения о разъяснении опрашиваемому лицу положений законодательства, согласно которым защитник-адвокат может производить опрос, а также указание на добровольный характер его проведения; отметка о том, что лицо поставлено в известность о возможном использовании изложенной им информации по конкретному делу, а также о том, что оно может быть допрошено в рамках производства по делу; сведения, сообщенные лицом, изложенные в виде свободного рассказа или ответов на конкретные вопросы; запись, произведенная опрашиваемым лицом, о том, что протокол им прочитан лично, записан с его слов верно, дополнений оно не имеет. Подпись опрашиваемого лица в конце протокола и на каждой его странице; подпись адвоката, производившего опрос. Также потребуется архивные документы (антиквариат), документ – это материальный носитель информации, облеченный в письменную форму, одно из значимых изобретений человека. В историческом смысле документом является любая вещь, обладающая какими-либо значимыми признаками или свойствами, сообщающая информацию в различном виде и форме – от примитивно обработанного первобытным человеком камня до монументального сооружения. Это поможет адвокату собрать как можно больше достоверной информации. Все это можно найти на сайте Старая Коллекция.

Схожие рекомендации по оформлению результатов опроса разработаны Федеральной палатой адвокатов РФ, в которых отмечено, что акт опроса должен соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 189–191 УПК РФ к протоколу допроса свидетеля. Вместе с этим приведенные и названные выше рекомендации не носят нормативного характера и являются выработанными наукой и практикой. К тому же законодательно не установлена обязанность лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, использовать доказательственную информацию, полученную в ходе опроса, в целях процессуального доказывания. Отсутствие нормативного характера положений, связанных с производством опроса, по нашему мнению, негативно влияет на возможность реализации соответствующего правомочия на практике и на возможность использования результатов опроса в процессе доказывания. Это подтверждается и тем, что лишь 47 % из 500 опрошенных адвокатов прибегали к использованию соответствующего профессионального права, в то время как очевидно, что потребность в получении информации о каком-либо событии, связанном с делом, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, имеется практически по каждому делу. При этом нельзя не отметить и позицию Конституционного суда РФ о том, что само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. Полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Следует заметить, что адвокат-защитник, на основании положений п. 6 и п. 7 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», вправе применять при производстве опроса технические средства фиксации информации, которые могут быть использованы как в дополнение к письменной форме фиксации

результатов опроса, так и вместо нее, однако опять же, прямого указания в тексте ФЗ «Об адвокатуре» на этот счет не содержится. Полагаем, что в целях совершенствования правовой регламентации права адвоката-защитника на проведение опроса лица с его согласия, вышеназванные проблемы должны быть устранены путем внесения в текст ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре» дополнений, обязывающих должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, использовать доказательственную информацию, содержащуюся в протоколе опроса в процессе доказывания, а также законодательно устанавливающих соответствующую форму фиксации результатов произведенного опроса и перечень сведений, которые подлежат фиксации. Следует отметить, что еще одним способом собирания адвокатом-защитником доказательственной информации, предусмотренным ФЗ «Об адвокатуре», является возможность собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В Методических рекомендациях, разработанных ФПА РФ, указывается, что предметы, имеющие значение для дела в уголовном судопроизводстве, органы предварительного расследования получают путем производства выемки, а адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоя-тельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать. Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы. Оформление получения предметов и документов, согласно рекомендациям, следует осуществлять путем составления протокола получения предмета, в котором следует отражать такие сведения как время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен предмет, с участием каких лиц производились его получение и осмотр, какие технические средства применялись, какой предмет был получен, результаты его осмотра, упаковывания и опечатывания. С документом рекомендуется ознакомить всех участников выдачи и получения предмета с разъяснением права сделать дополнения и замечания, после чего следует его подписание. К протоколу прилагаются полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом протоколе. Несмотря на несомненную значимость приведенных выше рекомендаций, отметим, что нормативная регламентация права на получение адвокатом предметов и документов в п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре» и п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ является поверхностной, поскольку законодательно не закрепляется, каким образом следует производить оформление процедуры получения адвокатом соответствующих предметов и (или) документов и их последующее представление должностным лицам, осуществляющим производство по уголовному делу. Также не определены субъекты, правомочные осуществлять передачу предметов и (или) документов адвокату. Отсутствие вышеперечисленных положений в тексте закона создает риск последующего непризнания полученного адвокатом-защитником предмета в качестве вещественного доказательства, т.к. положения УПК РФ достаточно строго подходят к вопросам процессуального оформления процедуры выемки.[6] Во многом именно поэтому 97 % из 500 опрошенных адвокатов указали на то, что при необходимости осуществить получение каких-либо предметов и использовать их в качестве вещественных доказательств по уголовному делу они не пользовались правом, предоставленным п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», а обращались с ходатайствами к следователю о производстве выемки в порядке, установленном положениями УПК РФ. Лишь 3 % опрошенных адвокатов пользовались правом на получение предметов или документов. Кроме то-го, необходимо отметить, что профессиональное

право, предусмотренное в тексте п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», на наш взгляд, следует понимать несколько шире, чем оно трактуется в вышеприведенных Методических рекомендациях, поскольку в данной норме указывается, что адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны не только вещественными доказательствами, но и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Исходя из этого следует, что документы, о представлении и последующем возможном использовании которых в качестве доказательств идет речь в данной норме, могут быть как полученными на основании п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», так и полученными на основании реализации иных профессиональных прав, предусмотренных в п. 1 и п. 2 ч. 3 ст. 6, т.е. в рамках ответа на запрос и в рамках опроса лиц с их согласия. Эта позиция подтверждается и тем, что в иных положениях ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре» не приводится прямого указания на возможность представления полученных в результате ответов на запрос и опроса лиц с их согласия документов должностным лицам, осуществляющим производство по делу. Таким образом, право на представление полученных предметов и документов для использования в качестве вещественных доказательств следует отличать от права на представление документов, собранных в рамках реализации иных правомочий, осуществленных в ходе реализации профессионального права адвоката-защитника на непосредственное участие в доказывании.

Пристатейный библиографический список

[1] См.: Кронов Е.В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. – 2008. – № 3. – С. 2–5.

[2] Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. – 2003. – № 6. – С. 57; Осьмаков М.А. О некоторых проблемах адвокатского расследования // Российский следователь. – 2007. – № 9. – С. 8.

[3] См.: Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. – М., 2003. – С. 63.

[4] Методические рекомендации по реализации прав адвоката, пре-дусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Сборник нормативных актов и документов / Под общ. ред. Е.В. Семеняко, Ю.С. Пилипенко. – М.: Информ-Право, 2010. – С. 573–577.

[5] Определение Конституционного суда РФ от 04.04.2006 г. № 100-О // Вестник Конституционного суда РФ. – 2006. – № 4.

[6] См.: Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. – М.: Юрлитинформ, 2004. – С. 79.