RUS ENG

Translator

AzerbaijaniBasqueBelarusianBulgarianCatalanChinese (S)Chinese (T)CroatianCzechDanishDutchEnglishEstonianFilipinoFinnishFrenchGalicianGeorgianGermanGreekHaitian CreoleHebrewHindiHungarianIcelandicIndonesianIrishItalianJapaneseKoreanLatvianLithuanianMacedonianMalayMalteseNorwegianPersianPolishPortugueseRomanianRussianSerbianSlovakSlovenianSpanishSwahiliSwedishThaiTurkishUkrainianUrduVietnameseWelshYiddish

Читайте в следующем номере

Индексирование журнала

Импакт-фактор российских научных журналов

Группа ВКонтакте

Группа в FB

International scientific and practical law journal Eurasian Journal of International Law

Проблемы организации и функционирования адвокатуры
Бакаянова Н.М.

№ 4 (23) 2016г.

Выдающийся французский адвокат Анри- Франсуа д'Агессо в своем выступлении «Речь о независимости адвоката» в 1693 году, обращаясь к адвокатам, сказал: «Вы поставлены во благо об­щества между смятением человеческих страстей и престолом правосудия: вы приносите к его под­ножию желания и просьбы людей; именно через вас они получают решения и непреложные исти­ны; вы также подотчетны и судьям, и вашим сто­ронам; и эта двойная обязанность является прин­ципом всех ваших обязательств».

В XIX столетии А.Ф. Кони отмечал: «Между за­щитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозного надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор такими подробно­стями личной жизни и семейного быта, по отно­шению к которым слепая Фемида должна быть и глухою».

Современные адвокаты и исследователи пи­шут о важности традиций адвокатуры, об адво­катской этике, о задачах и функциях адвокатуры, отдавая дань благородной профессии.

Тем не менее, в изменчивом мире в век ско­рости и высоких технологий адвокатура и пред­ставления о ней также подвержены изменениям. Все громче звучат голоса тех, для кого идеалы адвокатуры о независимости адвоката, его гуман­ной миссии, обеспечении защиты беднейшего из бедных - не более чем утопия. Те, кто стремятся вперед, увлеченные идеей прогресса, не склонны размышлять о достижениях адвокатов прошло­го, но действуют прагматично, ориентированы на высокие материальные результаты и предлагают иное видение будущего адвокатской профессии. Тем не менее, существует несколько вариантов быстрого получения статуса постоянного жителя США (Грин-карта EB-1 в США). Один из самых быстрых способов получения Грин-карты – визовая программа EB-1.

Такой авторитетный правовед, как Ф. Стивен, указывает, что свободным должен быть не адво­кат, свободной должна быть конкуренция. Ад­вокат, по его мнению, больше не служит праву в интересах всех, но руководим «невидимой рукой» рынка. Ф. Стивен называет профессию адвоката «последним бастионом, который оказывал со­противление свободной конкуренции на рын­ке» [2]. Таким образом выводится постулат о том, что адвокат является продавцом специфических юридических услуг и действует, как и другие, в собственных интересах для увеличения своей при­были, только в рамках правил своей профессии.

Привычным и традиционным для адвока­тов представлениям об их роли в общественной жизни противостоят новые взгляды на стандарты профессиональной деятельности, которые обу­славливают и иной путь развития адвокатуры.

«Конец монополии адвокатов в консультиро­вании, защите и правовом сопровождении сде­лок способствует включению этих услуг в капи­талистические структуры, открывает свободную конкуренцию», что в итоге должно обеспечить потребителям лучшее качество юридических ус­луг по самой низкой цене. «В этой перспективе профессиональные организации передадут свою дисциплинарную и организационную независи­мость компаниям, в которых предоставляются юридические услуги».

Американский исследователь П. Шлаг указы­вает, что независимость (или автономия) адвоката является мифом, который порождает у адвокатов чувство солидарности, способность мобилизовать свои силы и возможность противостоять конку­рирующим силам. «По крайней мере, очевидным является то, что презумпция независимости и ав­тономии профессии адвоката является мифом, который становится (по крайней мере, в США) все труднее поддерживать» [8]. В качестве обо­снования автор пишет о том, что онтология этой независимости или автономии не очень глубока; что организация юридической профессии делает саму идею независимости и автономии анахро­нической; что эти категории принадлежат к уже значительно устаревшему культурному, эконо­мическому и интеллектуальному миру [8].

Ф. Ховард в своей известной работе также де­монстрирует возможность «жизни без адвокатов», подразумевая под этим уход от излишнего насаж­дения разнообразных законов и предлагая ради­кальную реформу юридической профессии.

Обращаясь к истокам, к истории адвокатуры, можно прийти к выводу о том, что всякий раз, когда адвокатура воспринималась, как нечто не соответствующее духу времени, она затем воз­рождалась снова, как оптимальная форма защи­ты, представительства, предоставления правовой помощи, в том числе бесплатной.

Осмысливая события периода 1789-1799 гг. во Франции, в течение которого профессия адвоката была законодательно упразднена, следует согла­ситься с тем, что кризис позволил переосмыслить положение адвоката и его функции: статус адво­ката и его профессиональная независимость, вос­становленные в 1810 г., привнесли нечто новое в понимание роли адвокатуры в обществе.

Весьма поучительными являются процессы трансформации адвокатуры в 1917-1922 гг., в пе­риод становления советской власти, когда власть, ликвидировав адвокатуру, искала иные пути и институциональные формы защиты прав и сво­бод граждан.

Точка зрения, что профессия адвоката поте­ряла свой статус «рупора общества» с упадком «юридического духа», является достаточно рас­пространенной. В ситуациях экономического кризиса общество склонно прислушиваться ско­рее к экономистам, чем к юристам, а всякое дей­ствие измеряется мерками экономической целе­сообразности.

Противостояние двух моделей будущего ад­вокатуры заставляет еще раз задуматься о том, кем же является адвокат: защищает права отдель­ного лица в интересах всего общества или отстаи­вает интересы отдельного лица против интересов общества, руководствуясь соображениями полу­чения прибыли? А может, данная дилемма и не дилемма вовсе, и есть еще один вариант ответа: адвокат отстаивает интересы клиента, что соот­ветствует интересам общества и при этом не про­тиворечит идеологии рынка. Во всяком случае, очевиден тот факт, что в трудах правоведов все от­четливее ставится под сомнение потребность об­щества в классической адвокатуре, предлагаются изменения в организации юридической профес­сии, трансформация адвокатуры и адвокатской деятельности как таковых.

Президент Федеральной палаты Российской Федерации Ю.С. Пилипенко, анализируя про­блему адаптации профессии адвоката к требо­ваниям рынка, отмечает: «Развитие финансового рынка, новых технологий и коммуникаций, рост иностранных инвестиций, увеличение числа меж­национальных компаний и, как следствие, услож­нение и увеличение регулятивных функций госу­дарства привели к тому, что современный бизнес не может успешно развиваться без юридической поддержки квалифицированных профессиона­лов. В развитых странах основной объем правовых услуг приходится на юридическое сопровожде­ние бизнеса. Расширяется их спектр, повыша­ются требования к их качеству - бизнес-адвокат должен обладать знаниями в области экономи­ки, финансов, управления персоналом, марке­тинга. Поэтому для обслуживания современных глобальных бизнес-проектов создаются крупные «квазиадвокатские объединения» со сложной и дорогостоящей инфраструктурой, значительным количеством персонала и «разделением труда», когда партнеры занимаются привлечением кли­ентов и менеджментом, а «рядовые» адвокаты - юридической практикой. Организация такого объединения, управление им, развитие его ин­фраструктуры, несомненно, требуют использова­ния определенных элементов предприниматель­ства. Это объективная необходимость, вызванная стремлением адвокатов совершенствоваться в наи­более востребованной сфере правовой помощи и выдерживать конкуренцию со стороны крупных юридических фирм».

Адвокатура развивается вместе с обществом, институтом которого она является. Путь разви­тия адвокатуры предполагает движение в том же направлении, в котором движется современная цивилизация. Однако стоит вспомнить о циклич­ности истории, о неизбежных возвращениях к прошлому, его несомненной связи с настоящим и будущим и в связи с этим не следовать радикаль­ным взглядам как гарантирующим соответствие профессии ожиданиям со стороны общества.

Ничто не ново под луной, как писал Н.М. Ка­рамзин, и подобные тенденции уже наблюда­лись в истории адвокатуры. Еще в начале ХХ века Е.В. Васьковский, известный российский и поль­ский цивилист и процессуалист, адвокат и судья, отмечал: «Единственным стимулом, побуждаю­щим наших адвокатов к деятельности, служит желание разбогатеть; единственной наградой за старательное исполнение профессиональных обязанностей является крупный заработок; един­ственная цель, к которой они могут стремиться, заключается в материальной выгоде». Эти размышления Е.В. Васьковского в работе «Буду­щее адвокатуры» (1893 г.) вполне созвучны совре­менности.

Оплата труда адвоката является одним из основных условий договора о предоставлении правовой помощи, но это вовсе не предполага­ет «экономизма», то есть представления о мире, полностью построенном вокруг рынка. Как было точно замечено, «капитализация адвокатских объединений и привлечение спекулятивного ка­питала явно выходят за разумные пределы. Ад­вокатская деятельность может быть достаточно доходной и без атрибутов чистого предпринима­тельства, введение которых способно поставить адвокатуру под удар как со стороны государства, так и со стороны бизнес-структур. Если у адвока­тов возникает конфликт с государством или с кли­ентом, они всегда апеллируют к тому, что адвока­тура - особый, сакральный вид деятельности. Как только их жизнь возвращается в спокойное русло, они начинают думать о том, чтобы зарабатывать деньги, используя инструменты предпринима­тельства. Но ни естественное желание хорошо за­рабатывать, ни гигантские обороты крупнейших фирм не могут оправдать установку на предпри­нимательский характер адвокатской деятельно­сти».

В Рекомендации № 21 (2000) от 25 октя­бря 2000 г. Комитета министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвока­та» адвокатская деятельность рассматривается в тесной связи с культурным, социальным, поли­тическим и историческим контекстом каждого общества. «В любом демократическом обществе адвокаты призваны играть важнейшую роль в деле отправления правосудия, в предотвращении и разрешении споров, а также в защите прав чело­века и основных свобод. В последнее десятилетие практика права значительно эволюционировала, и практикующие юристы вынуждены подходить к своей деятельности с более коммерческих пози­ций. Однако при этом они всегда должны оста­ваться представителями независимой профес­сии».

В юридическом сообществе преобладание долга адвоката по защите клиента над соображе­ниями выгоды порой рассматривается как некое лукавство. Так, например, отмечается, что «не­обходимо прекратить делать вид, что адвокаты оказывают юридическую помощь исключительно из гуманитарных соображений и не занимаются коммерческой деятельностью. В признании ком­мерческого характера деятельности по оказанию юридических услуг нет ничего постыдного, в кон­це концов, ничуть не менее важные (а по большо­му счету, пожалуй, даже более значимые для че­ловека) медицинские услуги вполне успешно ока­зываются коммерческими организациями».

Несомненный интерес вызывают случаи, ког­да аналогичное мнение высказывают адвокаты: «Пора перестать рассматривать вопросы рефор­мирования адвокатуры только с традиционной позиции отношений «адвокат-гражданин» с ее устоявшимися легендами об адвокате - благо­родном рыцаре и бессребренике. Пора пере­стать постоянно твердить о том, что адвокатская деятельность - не способ зарабатывания денег, а беззаветное служение обществу, что у адвокатов не существует клиентов (а следовательно, и поня­тия «клиентский сервис»), а есть только доверите­ли» .

Безусловно, рынок, как определенный способ согласования деятельности участников обществен­ного производства, оказывает влияние на разно­образные сферы жизни общества. Рынок юриди­ческих услуг ориентируется на успешного испол­нителя таких услуг, предоставляет ему наиболее редкие ресурсы, что способствует их более эффек­тивному использованию в масштабе всего обще­ства. Адвокатура не формирует стандарты своей деятельности изолированно от спроса и потреб­ностей, возникающих в обществе. Таким образом, рынок юридических услуг влияет на содержание и качество юридической помощи, в которой за­интересован клиент, способен влиять на способы осуществления юридической деятельности (на­пример, онлайн-консультации), но, и это следует подчеркнуть, он не меняет принципы, на которых такая помощь предоставляется адвокатами.

Ведь если согласиться с тем, что адвокаты го­товы отринуть ценности адвокатской профессии, её независимость и свободу, конфиденциальность и недопустимость конфликта интересов, подчи­няясь только логике извлечения прибыли в ущерб общественному предназначению адвокатуры, то тогда мы не вправе говорить об адвокатах и адво­катуре ни с точки зрения теории адвокатуры, ни с позиции практики.

Независимость адвоката как основополагаю­щий принцип адвокатской деятельности предпо­лагает и его материальную независимость. Адво­каты не являются продавцами услуг, поскольку суть их деятельности - реализация задачи, возло­женной на адвокатуру государством, причем на определенных условиях. Эти условия, закреплен­ные в национальном законодательстве, как раз и раскрывают особенности осуществления адво­катской деятельности и организации адвокатуры (самоуправление, этические требования, особый порядок привлечения адвокатов к дисциплинар­ной ответственности, гонорар как специфическая форма оплаты труда и другое).

Сохранение специфики адвокатской деятель­ности - это обязанность адвокатского сообщества, обладающего всеми необходимыми ресурсами, от традиций до законодательно урегулированных прав адвокатов, гарантий адвокатской деятель­ности для предоставления квалифицированной юридической помощи. При этом, как пишет М.С. Шайхуллин, «актуальность развития тради­ций в адвокатуре и их трансляция новой плеяде адвокатов обусловлены важностью использова­ния исторического опыта и навыков предыдущих поколений адвокатов, сформировавших положе­ния о верности адвокатскому долгу, закону, госу­дарству и обществу. Подъем авторитета адвока­туры вряд ли возможен исключительно за счет совершенствования внутренней организации ад­вокатуры и ее правовых основ».

В связи с этим адвокаты должны переосмыс­лить фундаментальные ценности и принципы, составляющие основу профессии, в свете условий XIX столетия, но не отказаться от них, поскольку такой отказ будет равносилен разрушению ин­ститута адвокатуры. Кроме того, если общество перестанет воспринимать адвокатов как защит­ников прав и свобод, оценивая их как предпри­нимателей, это будет свидетельством изменения отношения к правам и свободам в целом.

Адвокатура обращена к людям, адвокатская профессия является общественным служением. На долге и достоинстве, доверии и независимо­сти базируются все социальные характеристики адвокатуры, которые, на наш взгляд, не отвергает логика рынка. Эта логика позволяет утверждать, что особые требования к осуществлению адво­катской деятельности (адвокатская тайна, дисци­плинарная ответственность, недопустимость кон­фликта интересов, независимость адвоката, в том числе и от органов адвокатского самоуправления, обязанность повышения квалификации и др.) об­уславливают особое наполнение адвокатской де­ятельности и предлагают оптимальный вариант взаимодействия между лицом, обратившимся за правовой помощью, и лицом, ее предоставляю­щим. Таким образом, принципы организации и деятельности адвокатуры должны обеспечивать преимущество адвокатов, а не рассматриваться как бремя и нечто не вполне актуальное.

В условиях появления новых тенденций ад­вокатской корпорации необходимо сформули­ровать приоритеты и цели современной адвока­туры, которые позволят адвокатской профессии продолжить движение вперед. В Украине внесе­ние изменений в Конституцию усилило позиции местной адвокатуры: ст. 131-2 Основного закона устанавливает, что только адвокат осуществляет представительство другого лица в суде, а также защиту от обвинения. При этом допускается уча­стие в судебном процессе в качестве представите­лей и лиц, не являющихся адвокатами:

1)      по трудовым спорам;

2)      по спорам о защите социальных прав;

3)      по выборам и референдумам;

4)      по малозначительным спорам;

5)     при представительстве малолетних и несо­вершеннолетних лиц;

6)     при представительстве лиц, которые при­знаны судом недееспособными и ограниченно де­еспособными.

При этом реформы демонстрируют тенден­цию к расширению содержания адвокатской дея­тельности, относя к ней медиацию, фидуциарную деятельность, деятельность в качестве эскроу- агента [22]. Появление новых видов адвокатской деятельности обусловлено потребностями обще­ства. Именно поэтому следует согласиться с тем, что «само существование рынка, а не желание из­бавиться от него, должно определить стратегию дальнейшего развития адвокатуры».

Реформа адвокатуры должна проводиться, таким образом, комплексно не только с судебной реформой, но и с учетом особенностей развития рынка юридических услуг. Переформатирование рынка профессиональной юридической помощи не может быть безболезненным, поскольку, хотя и предполагает значительный переходный период, приводит к изменениям в деятельности юристов- предпринимателей. Системный подход к обеспе­чению права на получение квалифицированной юридической помощи требует принятия закона о юридической деятельности, который бы урегу­лировал дискуссионные вопросы осуществления юридической практики лицами, не являющими­ся адвокатами.

Обозначение глобальных проблем современ­ной адвокатуры, исследование вопросов коор­динации адвокатской деятельности с другими видами юридической деятельности должны спо­собствовать формированию стратегии реформ. Дальнейшие исследования развития института адвокатуры позволят сформулировать основные направления достижения целей реформы и ука­зать на необходимые ресурсы ее реализации.

НОВОСТИ

Наши партнеры

 

Лицензия Creative Commons
Это произведение доступно по лицензии Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная.