Латинский термин «collisio» в юридической литературе трактуется как столкновение противоположных сил, стремлений или интересов. Исходя из этого, под юридическими коллизиями следует понимать расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий [14].

В литературе обоснованно обращается внимание на существование значительного количества коллизий между положениями «Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) и процессуальным законодательством и отмечается, что они имеют место в связи с тем, что отраслевое законодательство не отражает специфику адвокатской деятельности, при этом должностные лица игнорируют нормы специального законодательного акта, в которых эта специфика отражена, и руководствуются только нормами отраслевых кодексов и законов [3,9].

Выделяется два основных способа разрешения коллизий: устранение коллизий, предполагающее разрешение коллизий окончательно, а также преодоление коллизий, т. е. разрешение их в конкретном случае в процессе правоприменительной деятельности.

Устранение коллизий возможно на законодательном уровне путем отмены одной или всех конфликтующих норм, либо изменения одной или всех коллизирующих норм таким образом, чтобы они не вступали в конфликт, или устранения пробельности закона.

Для преодоления коллизий необходимо создание коллизионного механизма, состоящего из системы коллизионных предписаний, с помощью которых правоприменитель может преодолеть любую разновидность коллизий в праве [8].

Приоритетной формой следует считать устранение коллизий именно на законодательном уровне, а пока этого не сделано, их следует устранять на уровне правоприменения, при этом следует использовать систематическое толкование положений соответствующих правовых актов.

Согласно положениям ч. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

В то же время отечественное процессуальное законодательство содержит в себе положения о его приоритетности над иными нормами федерального законодательства.

Вместе с этим в юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что поскольку положения процессуального законодательства являются нормативно-правовыми актами общего характера, а Закон об адвокатуре является равным по юридической силе нормативно-правовым актом специального назначения, в силу правил конкуренции правовых норм общего и специального характера должны применяться нормы, содержащиеся в специальном законе, т. е. нормы, установленные Законом об адвокатуре [4]. Аналогичная позиция была высказана специалистами в области теории права: «…при коллизии между общим и специальным актом, если они приняты одним органом, то применяется последний» [7].

Основываясь на позиции о приоритете «специального» закона над «общим», Конституционный Суд РФ в своем Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О отметил, что «приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные, в том числе, их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться, исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии». Аналогичная позиция изложена и в Определении КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О [1]. На основании вышеизложенного нормы Закона об адвокатуре являются исходным началом для определения правовых основ и последующей реализации профессиональных прав адвоката-защитника. Поэтому при возникновении различного рода коллизий, в случае если в УПК РФ установлен меньший, чем в Законе об адвокатуре, объем прав адвоката-защитника, правоприменителям необходимо руководствоваться положением о приоритете норм Закона об адвокатуре.

Приведенная выше правовая позиция, сформулированная Конституционным Судом РФ, должна применяться и в отношении положений КоАП РФ, ГПК РФ и АПК РФ. Вместе с этим, учитывая позицию Конституционного Суда РФ, представляется необходимым внесение дополнений в положения процессуального законодательства, с тем, чтобы его нормы позволяли адвокатам в полной мере использовать положения Закона об адвокатуре в ходе осуществления практической деятельности. В то же время, если положения соответствующих актов расширяют профессиональные права адвоката [11,12,13] или иным образом улучшают его процессуальное положение по сравнению с Законом об адвокатуре, применению подлежат соответствующие процессуальные нормы.

Анализ противоречий между законодательством об адвокатуре и гражданским и арбитражным процессуальным законодательством показывает, что значительная часть из них также связана с вопросами реализации профессиональных прав адвоката.

1. Согласно положениям Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45). На основании ст. 54 ГПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия.

Согласно ч. 1 ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права. Исходя из буквального толкования данной нормы, получается, что адвокат-представитель вправе использовать только те права, которые ему предоставлены ст. 35 ГПК РФ, поскольку о правах, предусмотренных в положениях Закона об адвокатуре, в ст. 35 ГПК РФ не упоминается.

Следует признать, что ограничение профессиональных прав адвоката на основании ст. 35 ГПК РФ не так явно, как, например, это имеет место в уголовном судопроизводстве, однако на практике они все же встречаются и проявляются в непринятии сведений, предоставленных адвокатом в качестве доказательств, отказе в обоснованных ходатайствах о допросе специалистов, ограничении права на фиксацию хода и результатов процессуальных действий.

Данное противоречие должно быть устранено на законодательном уровне.

2. Ряд проблемных вопросов выявляется применительно к оформлению полномочий адвоката-представителя.

На практике судьи иногда требуют от адвокатов представление доверенностей на ведение дела в суде общей юрисдикции. Это имеет место, в частности, тогда, когда представляемое лицо не участвует в судебном разбирательстве, и его полностью заменяет адвокат, выступающий в качестве представителя данного лица. При этом судьи ссылаются на то, что им неизвестно действительное отношение к делу участвующего в нем лица (поддерживает ли истец заявленное им ранее требование, продолжает ли ответчик возражать против иска и т. п.). Однако такая практика расходится с законом, в соответствии с которым для вступления в гражданский процесс адвокату достаточно представления ордера. В литературе отмечается, что в отдельных субъектах РФ, в частности, в г. Москве, укоренилась практика, в соответствии с которой судьи во всех случаях требуют от адвокатов, выступающих в качестве представителей по гражданским делам в судах общей юрисдикции, представления нотариально удостоверенных доверенностей, в том числе и тогда, когда адвокат участвует в судебном заседании совместно со своим доверителем. Иногда даже для ознакомления адвоката с материалами гражданского дела от него требуют представления нотариальной доверенности. Подобная практика явно противоречит закону и лишь осложняет работу адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям [5].

Следует отметить, что если вопрос о порядке оформления полномочий адвоката – представителя в гражданском процессе все же более-менее решен законом, то иное положение складывается в арбитражном процессе. Согласно ч. 3 ст. 61 АПК РФ, полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом. В связи с отсутствием конкретной регламентации в АПК РФ порядка оформления полномочий адвоката в юридической литературе высказываются различные мнения по поводу того, как должны быть оформлены данные полномочия [5]. Между тем из содержания ст. 6 Закона об адвокатуре вовсе не вытекает, что адвокат может быть допущен к участию в арбитражном процессе лишь на основании представленного им ордера. Согласно п. 2 этой статьи в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием, в иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Поскольку ст. 61 АПК РФ не предусматривает представления ордера, адвокат должен осуществлять представительство в арбитражном процессе на основании доверенности [10]. В то же время представляется, что ясное формулирование положений АПК РФ по этому вопросу способствовало бы формированию единообразной практики оформления полномочий представителя в арбитражном процессе.

3. Проблемными представляются и вопросы, связанные с реализацией права адвоката-представителя на заявление отвода судье, рассматривающему гражданское дело. Вероятность несправедливого разбирательства дела пристрастным судом в нарушение положений Конвенции и Конституции РФ кроется не только в ненадлежащем соблюдении п. 2 ст. 156 ГПК РФ на практике, но и в отсутствии реальной возможности обжаловать отказ судьи принять отвод. Наряду с этим, предусмотренный ч. 2 ст. 20 ГПК РФ порядок разрешения заявления об отводе судьи, предполагающий его разрешение тем же судьей, представляется не отвечающим здравому смыслу, а также смыслу положений Закона об адвокатуре и норм Конституции РФ. В большей степени разумными выглядят положения ст. 25 АПК РФ, согласно которым вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава. Различный порядок разрешения отвода, установленный ГПК и АПК, не имеет под собой научной основы. Думается, в идеале этот порядок должен быть единообразным и соответствовать подходу, заложенному в нормах АПК РФ.

4. В литературе отмечается, что в адвокатские палаты ряда субъектов РФ поступали многочисленные обращения адвокатов по поводу разъяснения правомерности действий судей в гражданском судопроизводстве по установлению личности адвокатов, а именно выяснения в присутствии доверителей и других участников процесса возраста, места жительства и работы [2]. При выяснении данных сведений придается гласности информация, которая может осложнить адвокатскую деятельность в силу того, что лица, располагающие ею, могут осуществить противоправное воздействие на адвоката-представителя.

Подобные действия судей нельзя признавать правомерными, поскольку в соответствии со ст. 161 ГПК РФ председательствующий устанавливает личность явившихся участников процесса, проверяет полномочия должностных лиц, их представителей. Из данной нормы четко следует разграничение в том, что у участников процесса устанавливается личность, а у должностных лиц и представителей участников процесса – полномочия. При этом анализ положений ГПК РФ показывает, что адвокаты в перечень участников процесса не входят: в силу гл. 5 ГПК РФ адвокат в судопроизводстве является представителем участников процесса, а потому необходимо выяснять лишь его полномочия, а не информацию о его личности. В связи с этим полагаем, что при производстве по гражданским делам отсутствует необходимость выяснения сведений о личности адвоката: возрасте, месте рождения, месте жительства, месте работы и других, кроме сведений о предоставленных ему полномочиях.

5. Определенную проблему представляет вопрос о возмещении в рамках производства по гражданскому делу расходов на оплату услуг адвоката. В соответствии со ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Обязательным элементом такого соглашения являются условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.

В соответствии с принципом свободы договора граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Таким образом, заключая соглашение с адвокатом, сторона в процессе осуществляет свое гражданское право, а понесенные стороной расходы по такому соглашению подлежат возмещению в соответствии со ст. 110 АПК РФ и ст. 100 ГПК РФ в разумных пределах. Это означает, что по отношению к соглашению между адвокатом (представителем) и доверителем установлена доказательственная презумпция добросовестности и разумности условий такового соглашения, в том числе и условия о размере вознаграждения адвокату. При наличии таковой презумпции доказывать «неразумность» размера вознаграждения обязана сторона, против которой вынесено решение и которая, следовательно, должна возместить другой стороне расходы на оплату услуг адвоката.

Однако практика показывает, что денежные суммы, присуждаемые в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката, судьями, как правило, занижаются. Мотивировка уменьшения соответствующих сумм в тексте решения не приводится, за исключением мнения суда о разумности взыскиваемой суммы, которая определяется на основе субъективного усмотрения судьи.

По этому поводу в литературе отмечается, что в судебном процессе подлежит доказыванию не «разумность» расходов, а, наоборот, их «неразумность» с точки зрения проигравшей стороны [6]. При этом суд не должен вдаваться в обсуждение других аспектов взаимоотношений между доверителем и представителем, в том числе требовать предъявления каких-либо документов, кроме соглашения и доказательств произведенной оплаты. Так, к примеру, не основано на законе и противоречит здравому смыслу требование суда представить акт сдачи-приемки выполненных работ, поскольку поручение доверителя распространяется, как правило, на весь судебный процесс или его стадию, а соглашение может считаться выполненным после вынесения судебного акта. Пока такой акт не принят, представитель продолжает выполнять поручение, следовательно, итоговый документ об окончании взаимоотношений между доверителем и представителем не может быть подписан.

Никакой смысловой нагрузки не несет в себе и стремление суда подсчитывать количество судебных заседаний, в которых принял участие представитель (конечно, кроме случаев, когда оплата услуг представителя по соглашению с доверителем поставлена в зависимость от числа заседаний, в которых он участвовал).

Представляется необходимым рекомендовать судам использовать положения ч. 2 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому гонорар определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства.

В связи с вышеизложенным представляется, что необходимо закрепить в законодательстве общие положения для определения разумности пределов возмещения расходов на оплату услуг адвокатов.

Пристатейный библиографический список

1. Адвокатская деятельность и адвокатура: Сборник нормативных актов и документов / Под общ. ред. Е.В. Семеняко, Ю.С. Пилипенко. – М.: Информ-Право, 2010. – С. 358–365.

2. Анисимов В.Ф. Отстаивание адвокатских полномочий на местах // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Международной науч.-практ. конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. – Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2004. – С. 26–27.

3. Баев М.О., Баева Н.А. Тактико-этические начала деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. – М.: Юрлитинформ, 2009. – С. 251.

4. Дикусар В.М. Комментарий к статье 8 // Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под общ. ред. И.Л. Трунова. – М.: Эксмо, 2005. – С. 49.

5. Ивакин В.Н. Полномочия адвоката – представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве: вопросы оформления // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. материалов IV Всероссийской научно-практической конференции / Отв. ред.: С.И. Володина, Ю.С. Пилипенко. – М.: Новый учеб., 2007. – С. 83–84.

6. Лапач В.А. Возмещение расходов на оплату услуг адвоката-представителя // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Международной. науч.-практ. конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. – Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2004. – С. 199–201.

7. Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристь, 2001. – С. 230.

8. Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Екатеринбург, 1995. – С. 8.

9. Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: Законодательный, этический, правоприменительный аспекты. – М.: Информ–Право, 2009. – С. 243–245.

10. Приходько И. Применение правил о представительстве и некоторые процессуальные презумпции // Хозяйство и право. – 2003. – № 2. – С. 88.

11. Рагулин А.В. «Профессиональные права адвоката-защитника»: формулирование определения понятия // Адвокатская практика. – 2012. – № 4. – С. 21–25.

12. Рагулин А.В. К вопросу об определении понятия «профессиональные права адвоката-защитника» // Правовая инициатива. –2011. – № 2. – С. 16.

13. Рагулин А.В. О совершенствовании законодательства в направлении охраны профессиональных прав адвокатов // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата. – 2009. – № 4. – С. 14–19.

14. Тихомиров М.Ю. Коллизионное право. – М., 2000.

References (transliterated)

1. Advokatskaja dejatel’nost’ i advokatura: Sbornik normativnyh aktov i dokumentov / Pod obshh. red. E.V. Semenjako, Ju.S. Pilipenko. – M.: Inform-Pravo, 2010. – S. 358–365.

2. Anisimov V.F. Otstaivanie advokatskih polnomochij na mestah // Federal’noe zakonodatel’stvo ob advokature: praktika primenenija i problemy sovershenstvovanija: Materialy Mezhdunarodnoj nauch.-prakt. konferencii. Ekaterinburg, 13 ijulja 2004 g. – Ekaterinburg: Izd-vo Ural. un-ta, 2004. – S. 26–27.

3. Baev M.O., Baeva N.A. Taktiko-jeticheskie nachala dejatel’nosti advokata-zashhitnika v ugolovnom sudoproizvodstve. – M.: Jurlitinform, 2009. – S. 251.

4. Dikusar V.M. Kommentarij k stat’e 8 // Kommentarij k Federal’nomu zakonu «Ob advokatskoj dejatel’nosti i advokature v Rossijskoj Federacii» / Pod obshh. red. I.L. Trunova. – M.: Jeksmo, 2005. – S. 49.

5. Ivakin V.N. Polnomochija advokata – predstavitelja v grazhdanskom i arbitrazhnom sudoproizvodstve: voprosy oformlenija // Advokatura. Gosudarstvo. Obshhestvo: Sb. materialov IV Vserossijskoj nauchno-prakticheskoj konferencii / Otv. red.: S.I. Volodina, Ju.S. Pilipenko. – M.: Novyj ucheb., 2007. – S. 83–84.

6. Lapach V.A. Vozmeshhenie rashodov na oplatu us-lug advokata-predstavitelja // Federal’noe zakonodatel’stvo ob advokature: praktika primenenija i problemy sovershenstvovanija: Materialy Mezhdunarodnoj. nauch.-prakt. konferencii. Ekaterinburg, 13 ijulja 2004 g. – Ekaterinburg: Izd-vo Ural. un-ta, 2004. – S. 199–201.

7. Mal’ko A.V. Teorija gosudarstva i prava: Uchebnik. – M.: Jurist’, 2001. – S. 230.

8. Neznamova Z.A. Kollizii v ugolovnom prave: Av-toref. dis. … d-ra jurid. nauk. – Ekaterinburg, 1995. – S. 8.

9. Pilipenko Ju.S. Advokatskaja tajna: Zakonodatel’nyj, jeticheskij, pravoprimenitel’nyj aspekty. – M.: Inform–Pravo, 2009. – S. 243–245.

10. Prihod’ko I. Primenenie pravil o predstavitel’stve i nekotorye processual’nye prezumpcii // Hozjajstvo i pravo. – 2003. – № 2. – S. 88.

11. Ragulin A.V. «Professional’nye prava advokata-zashhitnika»: formulirovanie opredelenija ponjatija // Advokatskaja praktika. – 2012. – № 4. – S. 21–25.

12. Ragulin A.V. K voprosu ob opredelenii ponjatija «professional’nye prava advokata-zashhitnika» // Pravovaja iniciativa. –2011. – № 2. – S. 16.

13. Ragulin A.V. O sovershenstvovanii zakonodatel’stva v napravlenii ohrany professional’nyh prav advokatov // Uchenye trudy Rossijskoj Akademii advokatury i notari-ata. – 2009. – № 4. – S. 14–19.

14. Tihomirov M.Ju. Kollizionnoe pravo. – M., 2000.