RUS ENG

Translator

AzerbaijaniBasqueBelarusianBulgarianCatalanChinese (S)Chinese (T)CroatianCzechDanishDutchEnglishEstonianFilipinoFinnishFrenchGalicianGeorgianGermanGreekHaitian CreoleHebrewHindiHungarianIcelandicIndonesianIrishItalianJapaneseKoreanLatvianLithuanianMacedonianMalayMalteseNorwegianPersianPolishPortugueseRomanianRussianSerbianSlovakSlovenianSpanishSwahiliSwedishThaiTurkishUkrainianUrduVietnameseWelshYiddish

Читайте в следующем номере

Индексирование журнала

Импакт-фактор российских научных журналов

Группа ВКонтакте

Группа в FB

International scientific and practical law journal Eurasian Journal of International Law
iPhone 6 оснащается 4,7-дюймовым дисплеем, более мощным процессором А8, улучшенной камерой и емким аккумулятором, iphone 6  вся подробная информация на сайте http://city.com.ua

Заборовский В.В.

Некоторые проблемные аспекты оформления полномочий адвоката в гражданском процессе Украины

цель: Провести теоретический анализ оснований для осуществления адвокатской деятельности и выявить практические препятствия в их реализации. Кроме этого, автор ставит перед собой задачу на основании указанного анализа выработать собственное видение оснований участия адвокатов в гражданском процессе.

методология: Автором использовался формально-юридический метод на базе системности и комплексности его проведения.

результаты: В статье сделан вывод о том, что для получения реального гражданского процессу­ального статуса представителя лица, участвующего в деле, адвокат должен получить определенную специальную правосубъектность, которую он приобретает с момента оформления его полномочий. Делается вывод, что единственным основанием для осуществления адвокатской деятельности явля­ется договор о предоставлении правовой помощи, в то время как другие документы, удостоверяющие полномочия адвоката (доверенность, ордер, поручение органа (учреждения), уполномоченного зако­ном на предоставление бесплатной правовой помощи), являются лишь документами, которыми могут быть оформлены полномочия адвоката в качестве представителя лица.

Новизна/оригинальность/ценность: Статья имеет определенную научную ценность и важную практическую значимость, поскольку содержит комплексное исследование оснований участия адво­ката в гражданском процессе и порядка их оформления, а также рассматривает практические пре­пятствия в их реализации.

Ключевые слова: адвокат, полномочия, оформление полномочий представителя, договор о пре­доставлении правовой помощи, доверенность, ордер, правовая помощь.

Zaborovskyy V.V.

some problematic aspects design powers of attorneys in civil TRIAL UKRAINE

purpose: To give as a theoretical analysis of the foundations for the implementation of advocacy and practical obstacles to their implementation. Besides, the author has the task on the basis of this analysis, to develop their own vision of bases participation of lawyers in civil litigation.

Methodology: The authors used legalistic method based on the consistency and comprehensiveness of its holding.

Results: The paper concludes that to obtain a real civil procedural status of representative of the person involved in the case, the lawyer should get some special personality, he gets clearance from the moment of his powers. Based on the analysis concludes that the sole basis for the implementation of advocacy is a contract for legal aid, while other documents certifying authority attorney (power of attorney, order, commis­sion agency (agencies) authorized by law to provide free legal aid) is the only document that can be issued powers of the lawyer as a representative entity.

Novelty/originality/value: The paper has some important scientific value and practical significance, be­cause it contains a comprehensive study basement a lawyer in civil litigation and the order of their registra­tion, as well as practical obstacles to their implementation.

участие в судебных заседаниях, подача апелляци­онных и кассационных жалоб и т. п.) осуществля­ется адвокатом в пределах предоставленных ему полномочий. В связи с этим возникает вопрос о порядке их оформления, в основном о возмож­ных процессуальных основаниях такого их закре­пления. Правильное оформление полномочий адвоката является важным элементом, гарантией успеха как подготовительной, так и в дальнейшем всей процессуальной деятельности адвоката.

Проблема определения порядка оформле­ния полномочий представителя в гражданском

keywords: attorney, authority, registration authority representative, the contract for legal aid, power of attorney, a warrant legal aid.

На представителя стороны и третьего лица, в частности адвоката в гражданском судопроизвод­стве, возложена функция оказания квалифици­рованной юридической помощи. Такая помощь предоставляется на профессиональной основе ли­цами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения их досту­па к правосудию. Деятельность по оказанию ква­лифицированной юридической помощи на раз­личных стадиях гражданского процесса (оформ­ление исковых заявлений, различных ходатайств,

 

судопроизводстве была предметом многих совре­менных исследований. Среди ученых, которые ис­следовали отдельные аспекты данной проблемы, целесообразно выделить труды Л.Н. Бардина, А.Д. Бойка, Т.В. Варфоломеевой, В.Н. Ивакина, А.Ф. Карманова, С.Ф. Сафулько, А.Д. Святоцкого, К.И. Скловского, Д.В. Фиолевського, П.В. Хотенец и других.

Для раскрытия вопроса о проблемных аспек­тах оформления полномочий адвоката в граж­данском процессе автор ставит перед собой за­дачу провести теоретический анализ оснований для осуществления адвокатской деятельности и выявить практические препятствия в их реализа­ции, кроме этого, на основании указанного ана­лиза выработать собственное видение оснований участия адвокатов в гражданском процессе.

Для получения гражданского процессуаль­ного статуса представителя лица, участвующего в деле, адвокат должен получить определенную специальную правосубъектность. Так, с момента получения статуса адвоката он получает только определенную гражданско-процессуальную пра­воспособность. В данном случае следует отметить, что новый Закон Украины «Об адвокатуре и ад­вокатской деятельности» значительно усложнил процедуру получения статуса адвоката, поскольку предполагает сдачу лицом, изъявившим желание стать адвокатом, квалификационного экзамена, получение им Свидетельства о сдаче квалифи­кационного экзамена, прохождение стажировки в течение шести месяцев, составление таким ли­цом присяги адвоката, получение Свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью и занесение данных о нем в Единый реестр адвока­тов Украины.

Для получения адвокатом реальной граж­данско-процессуальной дееспособности, то есть статуса гражданского процессуального предста­вителя лица, ему необходимо должным образом закрепить такие полномочия. Итак, момент по­лучения адвокатом статуса представителя лица в процессе и наделения его процессуальными правами и обязанностями зависит от момента оформления его полномочий. С такого момен­та адвокат получает уже не только общие права, предоставленные ему законодательством, но и специальные полномочия соответствующих про­цессуальных субъектов (в гражданском процес­се - истца, ответчика, третьих лиц).

К сожалению, ни в теории, ни на практике не выработаны единые подходы к принадлежности оформления процессуальных полномочий адво­ката [5]. Кроме этого, несмотря на то, что в боль­шинстве процессуальных отраслей права доста­точно четко прописаны основания и документы, подтверждающие полномочия адвоката, встреча­ются случаи, когда суды и другие учреждения и организации безосновательно не признают при­надлежность оформления полномочия адвоката на основании тех или иных документов. Так, до­статочно распространены случаи непризнания судами статуса адвоката как представителя на основе оформления им своих полномочий толь­ко на основании доверенности, или же наоборот суды требуют дополнительного представления адвокатом доверенности (или ордера) к уже пред­ставленному им договору о предоставлении юри­дических (адвокатских) услуг.

Автор ставит перед собой задачу проанализи­ровать положения нормативных актов, регулиру­ющих основания для осуществления адвокатской деятельности, и документы, удостоверяющие полномочия адвоката на оказание правовой по­мощи, в частности в гражданском судопроизвод­стве. Прежде всего, следует отметить, что этот во­прос регулируется уже упоминавшимся Законом Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятель­ности», в ст. 26 которого указано, что адвокатская деятельность осуществляется на основании дого­вора о предоставлении правовой помощи. В то же время данная статья указывает и на докумен­ты, которые удостоверяют полномочия адвоката на оказание правовой помощи, ими могут быть:

1)   договор о предоставлении правовой помощи;

2)   доверенность; 3) ордер; 4) доверенность органа (учреждения), уполномоченного законом на пре­доставление бесплатной правовой помощи.

Исходя из анализа данной статьи, можно сде­лать вывод, что независимо от того, каким доку­ментом будут удостоверяться полномочия адво­ката в суде, между адвокатом и клиентом должен быть заключен договор о предоставлении право­вой помощи. Необходимо обратить внимание на значительную позитивность данной нормы, по­скольку до этого времени (до 15 августа 2012 года, то есть до вступления в силу указанного Закона) на законодательном уровне не была предусмотре­на такая необходимость.

Итак, можно прийти к выводу, что единствен­ным основанием для осуществления адвокатской деятельности является договор о предоставлении правовой помощи, в то время как документами, удостоверяющими полномочия адвоката, кроме указанного договора являются и доверенность, и ордер, и поручение органа (учреждения), уполно­моченного законом на предоставление бесплат­ной правовой помощи.

В указанной выше ст. 26 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» содер­жится норма, согласно которой порядок под­тверждения полномочия адвоката в том или ином производстве определяется в соответствии с опре­деленным законодательным актом (как правило, процессуальным кодексом). Почти все процес­суальные кодексы предусматривают достаточно подробный порядок подтверждения полномо­чий адвоката. Так, в ст. 42 Гражданского процес­суального кодекса Украины установлен перечень документов, удостоверяющих полномочия адво­ката как представителя, а именно: доверенность физического или юридического лица, ордер (к которому обязательно прилагается извлечение из договора, в котором указываются полномочия адвоката как представителя или ограничения его прав на совершение отдельных процессуальных действий, и который должен быть заверен под­писями сторон договора), поручение органа (уч­реждения), уполномоченного законом на предо­ставление бесплатной правовой помощи, и сам договор. Необходимо отметить, что до вступле­ния в силу Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» , которым были внесены измене­ния в ст. 42 Кодекса, физическое лицо могло удо­стоверить полномочия представителя (в том чис­ле и адвоката) и по устному заявлению, которое заносилось в журнал судебного заседания.

Выдача такого документа, как поручение ор­гана (учреждения), уполномоченного законом на предоставление бесплатной правовой помощи, осуществляется в соответствии с положениями Закона Украины «О бесплатной правовой по­мощи». Учитывая, что такая помощь предостав­ляется в специальном порядке и, как правило, адвокатами, работающими в указанных центрах на постоянной основе по контракту, природа и применение вышеуказанного поручения имеют свою специфику и требуют отдельного научного исследования.

Другие три документа, которые могут удосто­верять полномочия адвоката как представителя лица в гражданском процессе, а именно доверен­ность, ордер и договор о предоставлении право­вой помощи, могут использоваться адвокатами в общем порядке. Кроме того, до принятия За­кона Украины «Об адвокатуре и адвокатской де­ятельности» каждый из указанных документов использовался адвокатами не только в качестве документа, удостоверяющего его полномочия, в большинстве случаев он был и единственным основанием для осуществления адвокатской де­ятельности. То есть многие адвокаты не заклю­чали договоры о правовой помощи, а осущест­вляли представительство интересов лица в суде только на основании ордера или доверенности. По нашему мнению, такое положение вещей противоречило правовой природе гражданско­го процессуального представительства. В данном случае необходимо согласиться с утверждением Л.Н. Бардина, который указывает на то, что «ад­вокат, заключая гражданско-правовой договор со своим клиентом, выступает как субъект граж­данского права. В силу этой причины указанные отношения адвоката с его клиентом в таких слу­чаях должны оформляться путем использования гражданско-правовых конструкций. Договор об оказании адвокатом юридической помощи имеет гражданско-правовую природу и, согласно ГК РФ, является важной составляющей правовой основы адвокатской деятельности» [1].

Каждый из указанных документов имеет свои особенности. Исходя из этого, автор ставит себе цель не раскрыть правовую природу каждого из них, а выяснить их преимущества и недостатки в случае их использования в качестве элемента, удостоверяющего полномочия адвоката на пре­доставление правовой помощи в суде. Так, одним из документов, который может удостоверять пол­номочия адвоката в качестве представителя лица в суде, может быть доверенность. В соответствии со ст. 42 Гражданского процессуального кодекса Украины доверенность физического лица должна быть удостоверена нотариально или должност­ным лицом организации, в которой доверитель работает, учится, находится на службе, стацио­нарном лечении или по решению суда, или по месту его жительства. В то время как доверен­ность от имени юридического лица выдается за подписью должностного лица, уполномоченного на это законом, уставом или положением, с при­ложением печати юридического лица.

Во всех процессуальных кодексах предусмо­трен почти идентичный порядок удостоверения доверенности от имени юридического лица. Не­сколько отличается порядок выдачи доверенно­сти от имени физического лица. По сравнению с другими процессуальными кодексами (админи­стративным, хозяйственным), где предусмотрена процедура удостоверения доверенности только нотариусом или должностным лицом, которому в соответствии с законом предоставлено право удостоверять доверенности, гражданское про­цессуальное законодательство предусматривает и другие возможные случаи удостоверения до­веренности, а именно должностным лицом орга­низации, в которой доверитель работает, учится,

 

находится на службе, стационарном лечении или по решению суда, или по месту его жительства.

Следует отметить, что на практике почти все доверенности от имени физического лица заве­ряются нотариально. Такое положение вещей свидетельствует об определенном недостатке ис­пользования доверенности в качестве документа, который осуществляет оформление его полно­мочия в качестве представителя лица, поскольку дополнительная процедура удостоверения дове­ренности влечет за собой дополнительные затра­ты сил и средств. Еще одним недостатком такого документа является то, что его использование фактически приравнивает адвокатов к юристам, занимающимся частной практикой. Это утверж­дение вытекает из того, что в соответствии с граж­данским процессуальным законодательством представителем может быть любое физическое лицо, достигшее 18 лет и имеющее гражданскую процессуальную дееспособность. Удостовере­ние полномочий такого лица происходит путем выдачи ему доверенности, а при удостоверении полномочий адвоката с помощью такой же до­веренности достаточно распространены случаи отсутствия упоминания в ней информации о на­личии статуса адвоката у представителя.

Об определенном недостатке доверенности в данном случае говорит и Д. Дрейзина, которая отмечает, что «сравнивая понятия доверенности и институт представительства, можно сделать вы­вод, что доверенность не порождает обязанностей между клиентом и доверенным лицом, а отража­ет доверительные отношения между лицами» [3]. Следует полностью согласиться с указанным ут­верждением автора, а потому отношения между клиентом и адвокатом должны быть урегулиро­ваны договором об адвокатской деятельности, а доверенность может быть только документом, удостоверяющим полномочия адвоката на предо­ставление правовой помощи в суде. С такой пози­ции подходит и Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Другим документом, который может удосто­верять полномочия адвоката как представителя в гражданском процессе, является ордер. В соот­ветствии с положениями Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (ст. 26) ордер - письменный документ, в случаях, уста­новленных этим и другими законами Украины, удостоверяющий полномочия адвоката на предо­ставление правовой помощи. Также указано, что ордер может выдаваться не только адвокатски­ми бюро или адвокатским объединением, четко отмечено, что его может выдавать и адвокат, за­нимающийся адвокатской практикой индивиду­ально, то есть на основе самозанятости. Следует отметить, что Решением Совета адвокатов Укра­ины № 36 от 17 декабря 2012 года было утверж­дено «Положение об ордере адвоката и порядок ведения реестра ордеров» [6], которым не только была принята типовая форма ордера (и требова­ния к нему), но и закреплен порядок его исполь­зования. Ордер как инструмент удостоверения полномочий адвоката представителя имеет опре­деленные положительные черты по сравнению с другими указанными документами. Так, В.В. Во­лошин в своей статье обращает внимание на та­кие функции ордера, которые можно рассматри­вать как преимущества, а именно:

-     упрощение доступа адвоката к ведению дел;

-     экономия времени адвоката и клиента;

-     сохранение адвокатской тайны;

-     экономия средств клиента;

-     повышение авторитета и уважения к статусу адвоката [2].

Кроме положительных черт адвокатский ор­дер имеет и свои недостатки. В процессуальных законодательствах предусмотрен порядок, по ко­торому адвокату для подтверждения своих пол­номочий кроме ордера необходимо подать и из­влечение из договора о предоставлении правовой помощи. То есть ордер можно расценивать лишь как доказательство того, что между клиентом и адвокатом достигнута договоренность о предо­ставлении правовой помощи на основе указанно­го договора. К недостаткам ордера можно отнести и то, что в нем не указывается объем полномочий адвоката как представителя лица, хотя в юриди­ческой литературе имеются утверждения ученых, которые указывают на такую возможность. Так, Р. Лисицын отмечает, что определить такой объ­ем полномочий можно путем перечисления ука­занных полномочий на обратной стороне ордера и дополнительного заверения такого волеизъяв­ления подписью клиента [4]. Мы не согласны с указанным мнением автора, поскольку такие дей­ствия, с одной стороны, противоречат самой сути ордера, а с другой - практически происходит его приравнивание к самому договору о предоставле­нии правовой помощи.

Еще одним документом, удостоверяющим пол­номочия адвоката на ведение дел лица в суде, яв­ляется сам договор о предоставлении правовой по­мощи. Особенность указанного договора заключа­ется в том, что он одновременно является не только указанным документом, удостоверяющим полно­мочия адвоката в суде, но и единственным основа­нием осуществления адвокатской деятельности.

Законом Украины «Об адвокатуре и адво­катской деятельности» закреплено определение договора об оказании правовой помощи: это до­говоренность, по которой одна сторона (адвокат, адвокатское бюро, адвокатское объединение) обя­зуется осуществить защиту, представительство или предоставить другие виды правовой помощи другой стороне (клиенту) на условиях и в поряд­ке, определенных договором, а клиент обязуется оплатить предоставление правовой помощи и фактические расходы, необходимые для выпол­нения договора.

Данным Законом установлены требования относительно формы и содержания указанного договора о правовой помощи. По общему пра­вилу договор должен заключаться в письменной форме. Из этого правила Законом предусмотре­но только два исключения, когда договор может заключаться в устной форме, а именно:

  1. В случае предоставления устных и пись­менных консультаций, разъяснений по право­вым вопросам с последующей записью об этом в журнале и вручением клиенту документа, под­тверждающего оплату гонорара (вознагражде­ния);
  2. Если клиент безотлагательно требует пре­доставления правовой помощи, а заключение письменного договора в конкретных обстоятель­ствах невозможно - с последующим заключени­ем договора в письменной форме в течение трех дней, а если для этого существуют объективные препятствия - в ближайший возможный срок.

Следует отметить, что уже упоминавшимися Правилами адвокатской этики предусмотрена и третья возможность заключения такого договора в устной форме, а именно когда правовая помощь оказывается бесплатно (п. 1 ст. 16 Правил).

Основное преимущество договора о предо­ставлении правовой помощи среди других доку­ментов, которые могут удостоверять полномочия адвоката в суде, как уже отмечалось, заключается в том, что он одновременно является и основанием для адвокатской деятельности, и документом для удостоверения его полномочий как представите­ля лица. Кроме того, заключение такого догово­ра осуществляется по волеизъявлению клиента и адвоката и не требует никакого дополнительного засвидетельствования других лиц. А это не толь­ко облегчает процедуру допуска адвоката к тому или иному делу, но и является залогом экономии времени и средств клиента.

Основным же недостатком использования договора о предоставлении правовой помощи в качестве документа, удостоверяющего его полно­мочия в суде, является то, что он в некоторых слу­чаях может привести к разглашению адвокатской тайны, содержащейся в положениях такого дого­вора. Позиции невозможности применения ука­занного договора для оформления полномочий представителя придерживается и российский за­конодатель, который в ст. 53 Гражданского про­цессуального кодекса Российской Федерации не предусматривает возможность его использования в качестве основания оформления полномочий адвоката в суде.

Итак, проанализировав предусмотренные гражданским процессуальным законодатель­ством документы, которые могут удостоверить полномочия адвоката в качестве представителя лица, участвующего в деле, можно прийти к выво­ду, что каждый из них имеет как положительные, так и отрицательные черты. По нашему мнению, одним из основных положительных аспектов Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» является закрепление в ст. 26 по­ложения, согласно которому любая адвокатская деятельность должна осуществляться только на основании договора о правовой помощи. Данный договор, в случае если ни клиент, ни адвокат не ставят себе целью соблюдения адвокатской тай­ны, которая может содержаться в условиях такого договора, должен быть основным и единственным документом, удостоверяющим полномочия ад­воката как представителя лица в суде. Если же в договоре содержатся условия об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну, то такой до­говор может быть только основанием для предо­ставления правовой помощи, а документом, удо­стоверяющим полномочия в суде, может быть или ордер, или доверенность, которые выдаются на основании заключенного между адвокатом и клиентом договора.

Пристатейный библиографический список

  1. Бардин АН., Мастинский Я.М., Минаков А.И. О недостатках Закона об адвокатской деятельности и ад­вокатуре по вопросу о правовых основаниях оказания адвокатом юридической помощи // Адвокатская прак­тика. - 2003. - № 4. - С. 2-5.
  2. Волошин В.В. Насущные проблемы адвоката. Ордер адвоката Украины // Журнал Академии адво­катуры Украины. - 2011. - № 4 (13) [Электронный ре­сурс]. - Режим доступа: URL: http://archive.nbuv.gov. ua/e-joumals/Chaau/2011-4/11vvvoau.pdf.
  3. Дрейзина Д.В. Некоторые вопросы участия адво­ката в гражданском процессе // Вестник Хмельницкого института регионального управления и права. - 2002. - № 2 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: http://univer.km.ua/visnyk/115.pdf.
  4. Лисицын Р. Для чего адвокату ордер? // Россий­ская юстиция. - 2003. - № 8. - С. 29-31.
  5. Позднякова Е.А.Теория и практика реализации прав и обязанностей лица, действующего в качестве представителя по доверенности // Евразийская адвока­тура. - 2013. - № 6 (7). - С. 41-47.
  6. Положение об ордере адвоката и порядок веде­ния реестра ордеров, утвержденное Решением Совета адвокатов Украины № 36 от 17 декабря 2012 года [Элек­тронный ресурс]. - Режим доступа: URL: http://www. unba.org.ua/pidvishchennya/.

References (transliterated)

  1. Bardin L.N., Mastinskij Ja.M., Minakov A.I. O nedostatkah Zakona ob advokatskoj dejatel'nosti i ad- vokature po voprosu o pravovyh osnovanijah okazanija advokatom juridicheskoj pomoshhi // Advokatskaja prak- tika. - 2003. - № 4. - S. 2-5.
  2. Voloshin V.V. Nasushhnye problemy advokata. Or­

der advokata Ukrainy // Zhurnal Akademii advokatury Ukrainy. - 2011. - № 4 (13) [Jelektronnyj resurs]. - Rezhim dostupa:                       URL:        http://archive.nbuv.gov.ua/e-journals/

Chaau/2011-4/11vvvoau.pdf.

  1.  Drejzina D.V. Nekotorye voprosy uchastija advoka­ta v grazhdanskom processe // Vestnik Hmel'nickogo insti- tuta regional'nogo upravlenija i prava. - 2002. - № 2 [Jele­ktronnyj resurs]. - Rezhim dostupa: URL: http://univer. km.ua/visnyk/115.pdf.
  2. Lisicyn R. Dlja chego advokatu order? // Rossijskaja justicija. - 2003. - № 8. - S. 29-31.
  3. Pozdnjakova E.A.Teorija i praktika realizacii prav i objazannostej lica, dejstvujushhego v kachestve predstavi- telja po doverennosti // Evrazijskaja advokatura. - 2013. - № 6 (7). - S. 41-47.
  4. Polozhenie ob ordere advokata i porjadok vedenija reestra orderov, utverzhdennoe Resheniem Soveta advo- katov Ukrainy № 36 ot 17 dekabrja 2012 goda [Jelektron­nyj resurs]. - Rezhim dostupa: URL: http://www.unba.org. ua/pidvishchennya/..

НОВОСТИ

Наши партнеры

Сайт «Цифровая Академическая Библиотека “Автограф”»

 

Лицензия Creative Commons
Это произведение доступно по лицензии Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная.