Киселев П.П.
Основные положения концепции адвокатского расследования
№ 4 (23) 2016г.

Конституция Российской Федерации про­возглашает её демократическим правовым госу­дарством, действительное становление которого, как и формирование гражданского общества, - процесс длительный и сложный. Успехи в этом направлении зависят не только от развития эко­номики, совершенствования законодательства и модернизации правовых отношений, но и от го­товности государства упорядочить их, обеспечить каждой личности защиту и конституционные гарантии, особое место среди которых занимает право на получение квалифицированной юриди­ческой помощи.

Конституция РФ, наряду с государственной (ч. 1 ст. 45), в том числе судебной (ч. 1 ст. 46), за­щитой прав и свобод человека и гражданина, га­рантирует каждому право на получение квали­фицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), которое «является одним из основополагающих прав человека и гражданина и одновременно важ­нейшей гарантией соблюдения целого ряда иных прав и свобод». Действительно, оно служит гарантией осуществления других закреплённых в Конституции РФ прав - на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещёнными за­коном (ч. 2 ст. 45), на судебную защиту (ст. 46), на разбирательство дела судом на основе состяза­тельности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123) - и находится во взаимосвязи с ними .

Субъектами оказания квалифицированной юридической помощи на постоянной профессио­нальной основе принято считать физических лиц, имеющих статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного либо учёную степень кандидата или доктора юридических наук.

Федеральный закон РФ от 30 декабря 2008 года № 316-ФЗ «О патентных поверенных» определя­ет, что патентными поверенными признаются граждане, получившие в установленном законом порядке статус патентного поверенного и осу­ществляющие деятельность, связанную с право­вой охраной результатов интеллектуальной дея­тельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исклю­чительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, рас­поряжением такими правами (ч. 1 ст. 2).

Нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путём совершения нотариусами предусмо­тренных законодательными актами нотариальных действий (ст. 1, 35 «Основ законодательства РФ о нотариате» от 11 февраля 1993 года № 4462-1).

В отличие от нотариуса и патентного пове­ренного, пределы компетенции которых обуслов­лены специальным характером их деятельности, адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь и совершать для этого любые действия, не запрещённые федеральным законом (п. 3 ст. 2, подп. 7 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятель­ности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре); п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката), в том числе участвуя в конституционном, гражданском, адми­нистративном, уголовном (подп. 3-5 п. 2 ст. 2 За­кона об адвокатуре) и иных видах юрисдикцион­ного производства (подп. 5-10 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре).

Так, в соответствии с требованиями ста­тьи 53 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» представителями сто­рон, помимо представителей по должности, мо­гут быть адвокаты или лица, имеющие учёную степень по юридической специальности, полно­мочия которых подтверждаются соответствую­щими документами. Согласно Федеральному закону от 27 декабря 2005 года № 196-ФЗ «О пар­ламентском расследовании Федерального Собра­ния Российской Федерации» должностное лицо или гражданин, привлечённые к участию в парла­ментском расследовании, вправе воспользоваться услугами адвоката.

При рассмотрении гражданского дела суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия такового у ответчика, место жительства которого неизвестно (ст. 50 ГПК РФ). Представителями граждан, в том числе индиви­дуальных предпринимателей, и организаций в арбитражном суде могут выступать адвокаты (ч. 3 ст. 59 АПК РФ). В части 5 ст. 54 Федерального за­кона «Об исполнительном производстве» адвокат упоминается в качестве представителя сторон ис­полнительного производства.

Представителями в суде по административ­ным делам могут быть адвокаты (ч. 1 ст. 55 КАС

РФ). В предусмотренных частью 4 ст. 54 КАС РФ случаях суд назначает адвоката представителем административного ответчика. В качестве защит­ника или представителя к участию в производстве по уголовному делу и делу об административном правонарушении также допускается адвокат (ч. 2 ст. 49 УПК РФ, ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ).

На стадии исполнения приговора осуждён­ные для осуществления своих прав могут при­бегнуть к юридической помощи адвокатов, о чём свидетельствуют уголовно-процессуальный (ч. 4 ст. 399 УПК РФ) и уголовно-исполнительный (ч. 8 ст. 12 УИК РФ) законы.

Конституционный Суд РФ также отмечает: «Закреплённое в статье 48 (ч. 2) Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитни­ка) является одним из проявлений более общего права, гарантированного статьей 48 (ч. 1) Консти­туции РФ каждому человеку, - права на полу­чение квалифицированной юридической помо­щи» [13].

Таким образом, основным субъектом реализа­ции конституционного права каждого на получе­ние квалифицированной юридической помощи выступает именно адвокат, что наиболее точно, в сравнении с приведёнными выше примерами, отражено в дефинитивной норме об адвокатской деятельности, которой названа «квалифициро­ванная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получивши­ми статус адвоката, в целях защиты прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечения доступа к правосудию» (п. 1 ст. 1 Закона об адво­катуре).

Конституционный Суд РФ ранее разъяснял, что «государство обязано не только обеспечить подготовку квалифицированных юридических кадров, но и создать надлежащие условия гражда­нам для реализации конституционного права на защиту, а оказывающим юридическую помощь адвокатам - для эффективного осуществления их деятельности» [4].

В развитие заданной тенденции стандарти­зации отечественного рынка юридических услуг в государственную программу Российской Феде­рации «Юстиция» включён законопроект «О про­фессиональной юридической помощи в РФ» [14]. Принятие так называемого «закона об адвокат­ской монополии», направленного, в числе про­чего, на оптимизацию процедуры допуска к про­фессии адвоката, запланировано на 2017 год.

Ввиду того, что адвокат выступает професси­ональным представителем чужих интересов при рассмотрении правовых споров государственны­ми органами законодательной, исполнительной и судебной власти (в судебном и внесудебном производствах), а также иными органами и лица­ми (например, дисциплинарное производство), самыми результативными и потому основными его усилиями по защите доверителя следует при­знать собирание и представление доказательств, ведь именно они (доказательства) являются ос­нованиями как доводов и возражений (позиции) спорящих сторон, так и выводов юрисдикционно­го органа (лица) по существу дела.

К примеру, согласно части 1 ст. 62 КАС РФ лица, участвующие в деле, обязаны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований или возражений, если иной порядок распределения обязанностей доказывания по административным делам не предусмотрен данным Кодексом.

Кодекс профессиональной этики адвоката в части 2 ст. 23 устанавливает, что квалификацион­ная комиссия должна дать заключение по возбуж­денному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного ис­следования доказательств, представленных участ­никами производства.

По определению части 1 ст. 55 ГПК РФ доказа­тельствами по делу являются полученные в пред­усмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих тре­бования и возражения сторон, а также иных об­стоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование сво­их требований и возражений (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Обязанность доказывания в рамках исполни­тельного производства уважительности причин неисполнения в добровольном порядке испол­нительного документа возложена на должника, а не на судебного пристава-исполнителя [5]. Адво­кат как представитель стороны исполнительного производства вправе представлять дополнитель­ные материалы в силу части 1 ст. 50 Закона об ис­полнительном производстве.

Конституционный Суд РФ неоднократно ука­зывал, что «необходимой гарантией справедли­вого разбирательства дела является равно пре­доставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспек­тов дела до сведения суда...» [6] и «представить доказательства в её обоснование.» [9].

Итак, именно доказательства есть главный «инструмент» (средство) профессиональных ма­нипуляций адвоката, значит, их самостоятельное собирание и представление (способы защиты) со­ставляют основное содержание оказываемой им юридической помощи, которая «не ограничена процессуальными и временными рамками его участия в деле» [7].

Следовательно, адвокатское расследование, даже осуществляемое не в рамках производства, виды которого перечислены в пункте 2 ст. 2 За­кона об адвокатуре, не теряет своего особого правозащитного потенциала (результативности), в силу чего закономерно выделяется автором в качестве отдельного и необходимого вида адво­катской деятельности, поскольку по буквальному содержанию нынешних редакций пункта 2 ст. 2 и пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат соби­рает доказательства только в качестве участника процессуальных отношений (юрисдикционного производства).

Парадокс исследуемой ситуации заключается в том, что процессуальное законодательство (кро­ме УПК РФ), к которому отсылает пункт 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, закрепляет право участву­ющих в деле лиц на доказывание в форме пред­ставления доказательств, но не их собирания (см.:

ч.  1 ст. 35, ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ, ч. 1 ст. 41 АПК РФ и т. д.). То есть вне­процессуальное собирание доказательств как са­мостоятельная деятельность адвоката не облечено ни в одну из форм (видов) адвокатской деятель­ности, зафиксированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре.

Получается, что полномочия адвоката на со­бирание доказательств могут быть реализованы самостоятельно, на основании юридически «са­модостаточных» норм, выраженных в подпун­ктах 1-5 п. 3 ст. 6 специального Закона об адвока­туре, применение которых, вопреки его пункту 1 ст. 6, не находится в бланкетной зависимости от процессуального законодательства. Иное истол­кование данных законоположений ограничивает доступ неопределённого круга лиц, находящих­ся под юрисдикцией Российской Федерации, к возможностям адвокатского расследования как формы квалифицированной юридической по­мощи, универсальное (неограниченное) право на которую имеет каждый вне зависимости от про­цессуального статуса, поскольку указанное кон­ституционное право «не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах» [11].

Поэтому предлагается включить в пункт 2 ст. 2 Закона об адвокатуре дополнительный под­пункт (11) следующего содержания: «Оказывая юридическую помощь, адвокат осуществляет ад­вокатское расследование - собирание доказа­тельств вне процессуальных правоотношений в порядке, установленном подпунктами 1-5 пун­кта 3 статьи 6 настоящего Федерального закона».

Бланкетность пункта 1 ст. 6 Закона об адво­катуре формально ограничивает право адвоката с процессуальным статусом представителя или защитника на самостоятельное собирание до­казательств, поскольку процессуальные законы (кроме УПК РФ) это право прямо не регламенти­руют, в связи с чем целесообразно изложить дан­ный пункт в следующей редакции: «Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и администра­тивном судопроизводстве, представителя или за­щитника в уголовном судопроизводстве и произ­водстве по делам об административных правона­рушениях, наряду с данной статьей и статьей 61 настоящего Федерального закона, регламентиру­ются соответствующим процессуальным законо­дательством Российской Федерации в части, не противоречащей законодательству об адвокат­ской деятельности и адвокатуре», что согласуется с принципом приоритета специальных норм ад­вокатского права перед процессуальным законо­дательством.

Предлагаемая редакция норм бо адвокатском расследовании в части собирания доказательств делает его действительно параллельным, осуще­ствляемым частным порядком не внутри, а вне публичного юрисдикционного процесса, и не яв­ляющимся частью государственного расследова­ния. В целях проверки научной прочности данно­го вывода и для объективности, всесторонности и полноты исследования стоит заметить, что па­тентный поверенный и нотариус тоже использу­ют в своей деятельности доказательства, но в пре­делах профессиональной специализации.

Так, согласно частям 5, 6 ст. 4 Закона о патент­ных поверенных, «при получении материалов дела, являющегося частью поручения, от дове­рителя, заказчика патентный поверенный обязан подтвердить их получение, а в случае прекра­щения своей деятельности либо по требованию доверителя, заказчика или по истечении срока действия договора или доверенности обязан воз­вратить материалы дела, являющегося частью поручения, если иное не предусмотрено догово­ром», то есть самостоятельного собирания сведе­ний для оказания юридической помощи патент­ный поверенный не осуществляет.

В соответствии с пунктом 3 ст. 15 Основ зако­нодательства РФ о нотариате (Основ) «нотариус имеет право истребовать от физических и юриди­ческих лиц сведения и документы (в том числе со­держащие персональные данные), необходимые для совершения нотариальных действий», одним из которых в пункте 18 ст. 35 Основ названо «обе­спечение доказательств», заключающееся в том, что «по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в слу­чае возникновения дела в суде или администра­тивном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным» (ст. 102 Основ).

В порядке обеспечения доказательств нотари­ус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, на­значает экспертизу, руководствуясь соответству­ющими нормами гражданского процессуального законодательства (п. 1, 2 ст. 103 Основ). Совер­шение нотариусами предусмотренных законо­дательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, согласно позиции Конституционного Суда РФ, «гарантирует доказа­тельственную силу и публичное признание нота­риально оформленных документов» [12].

Тем не менее, необходимо заметить, что доку­менты и иные сведения могут быть истребованы нотариусом только в целях совершения нотари­альных действий, а обеспечение доказательств за­ключается главным образом лишь в фиксирова­нии предоставляемой ему информации и тоже в рамках нотариального действия.

То есть «нотариус обеспечивает доказатель­ства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе» (ст. 102 Ос­нов), но самостоятельно их в указанных юрисдик­ционных формах не использует, поскольку в силу закона не является представителем обратившихся к нему граждан и юридических лиц, защиту прав и интересов которых он призван обеспечивать ис­ключительно «путём совершения нотариальных действий» (п. 1 ст. 1, ст. 35 Основ). По окончании производства по обеспечению доказательств за­интересованному лицу выдаётся по одному эк­земпляру каждого документа, составленного в по­рядке обеспечения доказательств. По экземпляру остаётся в делах нотариуса [3].

В этом отношении полномочия адвоката по доказыванию более универсальны, он вправе со­бирать доказательства для представления во всех видах судебного и внесудебного производства и в защиту любых лиц вне зависимости от их процес­суального статуса, что позволяет уверенно рассма­тривать адвокатское расследование как основной механизм реализации конституционного права каждого на получение квалифицированной юри­дической помощи.

Напротив, ограничение юрисдикционного поля для осуществления адвокатского расследова­ния по конкретному делу есть прямое нарушение конституционного права на получение юридиче­ской помощи, поскольку нарушение любого из прав адвоката ведёт к снижению качества оказы­ваемых им услуг, квалифицированность которых при этом неизбежно умаляется. Участие адвоката в таких условиях нельзя признать обеспеченным в объёме, соответствующем Конституции РФ, что должно приводить к отмене принятого юрисдик­ционного решения.

Идея адвокатского расследования как универ­сального средства правовой защиты, осуществля­емого в любой юридической сфере и в интересах любых лиц вне зависимости от их процессуаль­ного и иного правового положения, неразрывно связана с особым статусом самого адвоката - про­фессионального и независимого советника по правовым вопросам.

Законом об адвокатуре зафиксировано, что адвокатура «является профессиональным сооб­ществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государ­ственной власти и органов местного самоуправле­ния» (п. 1 ст. 3), а если верить пункту 3 ст. 3 Закона, то «в целях содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают га­рантии независимости адвокатуры». Это значит, что адвокат может и должен свободно противопо­ставлять себя любым официальным стремлениям публичных структур, если они вступают в разрез с правовыми интересами защищаемого им лица.

Независимость адвоката - чрезвычайно важ­ное условие для выполнения возложенных на него профессиональных функций, а в особенно­сти для самостоятельного и независимого рассле­дования юридического дела, поскольку, собирая доказательства, адвокат проявляет особую ини­циативу, предполагающую отсутствие какого-ли­бо неоправданного или незаконного давления со стороны государства и полную защищённость от преследования за эту инициативу.

Итак, основные положения авторской кон­цепции адвокатского расследования сформули­рованы следующим образом:

1. Полномочия адвоката по доказыванию универсальны, он вправе собирать доказательства для представления во всех видах производства по юридическим делам и в защиту любых лиц вне зависимости от их процессуального статуса, что позволяет рассматривать адвокатское расследова­ние как основной механизм реализации консти­туционного права каждого на получение квали­фицированной юридической помощи.
2. Собирание и представление адвокатом до­казательств образуют основное содержание ока­зываемой им юридической помощи, поэтому адвокатское расследование, осуществляемое не в рамках производства, виды которого перечисле­ны в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, не те­ряет своего особого правозащитного потенциала, в силу чего закономерно выделяется автором в качестве отдельного и необходимого вида адво­катской деятельности, поскольку по буквальному содержанию нынешних редакций пункта 2 ст. 2 и пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат соби­рает доказательства только в качестве участника процессуальных отношений, а внепроцессуаль­ное собирание доказательств как самостоятельная деятельность адвоката не облечено ни в одну из форм (видов) адвокатской деятельности, зафик­сированных в пункте 2 ст. 2 Закона об адвокатуре.

То есть полномочия адвоката на собирание доказательств установлены специальным Зако­ном об адвокатуре, но их реализация в силу его бланкетного пункта 1 ст. 6 регламентируется про­цессуальным законодательством, не предусма­тривающим (кроме УПК РФ) непосредственно право участвующих в деле лиц на собирание до­казательств, чем ограничивается их доступ к воз­можностям адвокатского расследования как фор­мы квалифицированной юридической помощи, право на которую не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах. Поэтому предлагает­ся дополнить пункт 2 ст. 2 Закона об адвокатуре подпунктом следующего содержания: «Оказы­вая юридическую помощь, адвокат осуществляет адвокатское расследование - собирание доказа­тельств вне процессуальных правоотношений в порядке, установленном подпунктами 1-5 пун­кта 3 статьи 6 и статьей 61 настоящего Федераль­ного закона».

1. Поскольку действие права на получение квалифицированной юридической помощи в переделах юрисдикции Российской Федерации не ограничено по кругу лиц, в том числе не зави­сит от наличия у них процессуального статуса и в этом смысле является универсальным, постольку и собирание адвокатом сведений для оказания та­кой помощи не зависит от процессуальных норм, следовательно, собранные вне процессуальной формы указанные сведения тоже обладают свой­ством универсальности, проявляемой в общей допустимости к доказыванию в любом юрисдик­ционном производстве, в котором имеет место их представление.
2. В силу конституционных принципов рав­ноправия всех перед законом и судом и состяза­тельности сторон судопроизводства собираемые адвокатом сведения обладают равной юриди­ческой силой с собираемыми субъектами госу­дарственного расследования доказательствами, которые процессуальными законами наделены определённой универсальностью ввиду преюди­циального значения устанавливаемых ими об­стоятельств для различных видов отечественного судопроизводства, соответственно и средства ад­вокатского расследования обладают универсаль­ной процессуальной допустимостью во всех видах судопроизводства. При этом внесудебный поря­док признания их недопустимыми противоречит статьям 19 (ч. 1, 2) и 123 (ч. 3) Конституции РФ, что обусловило предложение по внесению изме­нений в часть 2 ст. 88 УПК РФ путём исключения прокурора, следователя, дознавателя из числа субъектов, наделённых полномочием по призна­нию доказательств недопустимыми.
3. Декларативный характер и низкая степень детализации правового регулирования адвокат­ского расследования обусловлены презумпцией невиновности, но оправданы только при её не­укоснительном соблюдении, а детальная конкре­тизация порядка собирания доказательств субъ­ектами государственного расследования не свой­ственна аналогичной деятельности адвоката, что продиктовано её частным характером и конфи­денциальностью адвокатского делопроизводства (досье).
4. Положения КоАП РФ и УИК РФ некон­ституционны в той мере, в которой они не пред­усматривают обязательное участие адвоката в производстве по делу об административном пра­вонарушении и при исполнении уголовного на­казания, не обеспечивая реальную возможность довести посредством собирания и представления доказательств до сведения субъекта рассмотре­ния и разрешения дела позицию лица, привле­каемого к допускающей задержание или арест ответственности, тем самым нарушают право на получение квалифицированной юридической по­мощи, гарантированное частью 2 ст. 48 Конститу­ции РФ каждому задержанному и заключённому под стражу. В связи с чем предлагается внести в КоАП РФ и УИК РФ нормы об обязательном уча­стии адвоката по аналогии с тем, как это установ­лено уголовно-процессуальным (ст. 51 УПК РФ), гражданским процессуальным (ст. 50 ГПК РФ) и административно-процессуальным (ч. 4 ст. 54 КАС РФ) законами.
5. Подпункт 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокату­ре, устанавливающий права адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и ины­ми доказательствами, в порядке, установлен­ном законодательством Российской Федерации, и пункт 1 этой же статьи, предусматривающий регламентацию полномочий адвоката соответ­ствующим процессуальным законодательством, противоречат части 1 ст. 48 Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в их взаимосвязи ставят реализацию права адвоката на собирание доказательств в зависимость от его процессуаль­ного статуса. Бланкетность пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре формально ограничивает право ад­воката с процессуальным статусом представителя или защитника на самостоятельное собирание доказательств, поскольку процессуальные законы (кроме УПК РФ) это субъективное право прямо не регламентируют, в связи с чем целесообразно изложить данный пункт в следующей редакции: «Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, пред­ставителя или защитника в уголовном судопро­изводстве и производстве по делам об админи­стративных правонарушениях, наряду с данной статьей и статьей 61 настоящего Федерального закона, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ в части, не противоречащей законодательству об адвокат­ской деятельности и адвокатуре РФ», что согласу­ется с принципом приоритета специальных норм адвокатского права перед процессуальным зако­нодательством.
6. В рамках модернизации адвокатского пра­ва предлагается в подпункте 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре слово «сведения» заменить на слово «доказательства», а подпункты 2 и 3 объединить в один, сформулировав его так: «собирать, а в слу­чае участия в качестве представителя в конститу­ционном, гражданском и административном су­допроизводстве, представителя или защитника в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях - собирать и представлять предметы, документы и иные доказательства, в том числе опрашивать лиц с их согласия, предположительно владеющих ин­формацией, относящейся к делу, рассмотрение и разрешение которого затрагивает или может за­тронуть права, свободы и интересы доверителя».
7. Законы, содержащие процессуальные нор­мы, кроме УПК РФ, не предусматривают порядок собирания адвокатом доказательств, универсаль­ная допустимость которых должна признаваться и в уголовном судопроизводстве, в связи с тем, что адвокат не облекает собранные им доказательства в уголовно-процессуальную форму ввиду отсут­ствия законодательной регламентации таковой, что исключает их досудебную недопустимость, как и в иных видах отечественного юрисдикцион­ного производства.
8. Из положений частей 1, 2 ст. 48 Конститу­ции РФ вытекает необходимость обеспечения пра­ва каждого на защиту в любой момент уголовно­го преследования, осуществляемого в любых его формах, в том числе посредством гласного прове­дения оперативно-розыскных мероприятий, что не регулируется процессуальным законом, а па­раллельное такому преследованию адвокатское расследование основывается на предписаниях Конституции РФ (ч. 1 ст. 48) и адвокатского права (п. 3 ст. 6, ст. 61 Закона об адвокатуре). При этом правовая регламентация гласной оперативно-ро­зыскной деятельности, направленной на конкрет­ное лицо, формально не исключает деятельного присутствия на его стороне адвоката, поэтому действия последнего, в том числе собирание до­казательств, в этом случае нуждаются в норматив­ном обосновании, в качестве которого не может выступать процессуальный закон в силу внепро­цессуального характера обозначенных правоот­ношений. Следовательно, в юридической прак­тике возможно адвокатское расследование как форма защиты от уголовного (изобличающего в преступлении) преследования, осуществляемое за рамками уголовного судопроизводства.
9. Внепроцессуальной составляющей адво­катского расследования продиктована необходи­мость изменения положений уголовно-процессу­ального закона, устанавливающих порядок при­влечения специалиста к доказыванию только пу­тём участия последнего в процессуальных дей­ствиях, что формально блокирует возможность получения адвокатом заключения специалиста вне процессуальных рамок. В связи с этим новая редакция части 1 ст. 58 УПК РФ должна предпо­лагать участие специалиста в доказывании в фор­ме внепроцессуальной подготовки заключения по инициативе адвоката.
10. Деятельность государственных органов, должностных лиц, уполномоченных возбуждать и рассматривать дела об административных, на­логовых, уголовных правонарушениях, произво­дить административное, предварительное (уго­ловное), парламентское расследование, по сути, является «государственным обвинением» или «го­сударственным преследованием», поскольку на­правлена на изобличение виновных в совершении указанных правонарушений лиц, привлечение их к ответственности, назначение и исполнение на­казания, а собирание субъектами этой деятель­ности и судом сведений, в том числе результатов проверки, проведённой в ходе осуществления государственного и муниципального контроля (надзора), - «государственным расследованием», так как данные сведения касаются ранее неизвест­ных фактов, собираются, оформляются, хранятся, представляются и исследуются в установленном законом порядке профессионалами, действую­щими в официальном качестве, не имеющими личной заинтересованности в исходе дела, то есть являются доказательствами - основаниями разре­шения любого правового спора.
11. Положения части 1 ст. 26.6 КоАП РФ и ча­стей 1, 2 ст. 81 УПК РФ требуют корректировки таким образом, чтобы содержащиеся в них опре­деления понятия «вещественных доказательств» не носили исключительно обвинительного значе­ния, а предусматривали бы возможность самосто­ятельного собирания, хранения, представления этого вида доказательств и адвокатом независимо от процессуальных решений и действий субъек­тов государственного расследования. Так, в ча­сти 1 ст. 81 УПК РФ целесообразно выделить от­дельный пункт о вещественных доказательствах, собранных адвокатом, а часть 2 ст. 81 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, со­бранные дознавателем, следователем и судом, ос­матриваются, признаются вещественными дока­зательствами и приобщаются к уголовному делу, о чём выносится соответствующее постановление. Собранные адвокатом вещественные доказатель­ства приобщаются к уголовному делу в случае их представления. Порядок хранения приобщённых к уголовному делу вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 настоящего Кодекса».
12. Положения части 3 ст. 17 Конституции РФ, пункта 3 ст. 2, подпункта 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, пункта 1 ст. 8 Кодекса профессио­нальной этики адвоката в их системном единстве формируют презумпцию наличия в адвокатском праве как совокупности норм об адвокатской деятельности субъективного права адвоката со­бирать доказательства всеми не запрещёнными федеральными законами способами, оправдыва­ющую предложения по введению в законодатель­ное пространство новых адвокатских полномо­чий, призванных способствовать равноправию и состязательности сторон правового спора, среди которых отдельно выделяются:

-      право на адвокатскую очную ставку - одно­временный опрос двух и более лиц с их согласия с целью устранения противоречий между ранее данными объяснениями;

-      право самостоятельно направлять доверите­ля на медицинское освидетельствование (экспер­тизу) путём выдачи письменного направления без решения об этом субъекта государственного рас­следования в случае его отказа направить лицо на медицинское освидетельствование (экспертизу) или в отсутствие объективной возможности сво­евременно обратиться к органу (лицу), уполномо­ченному решать вопрос о назначении медицин­ского освидетельствования (экспертизы). В этом случае составленное заключение врача (эксперта) направляется непосредственно адвокату;

-      право производить осмотр местности и по­мещений, предполагающее возможность изъятия вещественных доказательств;

-       право наравне с субъектами государственно­го расследования получать информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами. Федеральным законом от 2 июня 2016 года № 160- ФЗ Закон об адвокатуре дополнен статьёй 61, суть которой сводится к тому, что адвокат вправе на­правлять в органы государственной власти, ор­ганы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации в порядке, установленном Законом об адвокатуре, офици­альное обращение по входящим в компетенцию указанных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифи­цированной юридической помощи (п. 1).

В силу пункта 4 ст. 61 Закона об адвокатуре в предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано только в случае, если субъ­ект, получивший адвокатский запрос, не распола­гает запрошенными сведениями, или нарушены требования к форме, порядку оформления и на­правления адвокатского запроса, либо запрошен­ные сведения отнесены законом к информации с ограниченным доступом.

Данные нововведения нуждаются в офици­альном нормативном толковании ввиду их яв­ной правовой и, как следствие, организационной неопределённости, препятствующей системно­му единству, с одной стороны - подпункта 3 п. 4 ст. 61 Закона об адвокатуре, предусматривающе­го возможность легального отказа в предостав­лении адвокату запрошенной им информации с ограниченным доступом, а с другой - бланкет­ного пункта 6 ст. 61 Закона об адвокатуре, смысл которого не исключает так называемый особый порядок предоставления сведений и по адвокат­скому запросу, рассматриваемому в этом случае в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ для соответствующей ка­тегории сведений, и статьи 13.14 КоАП РФ, дис­позиция которой запрещает адвокату лишь раз­глашение такой информации, но не доступ к ней.

Обязанность адвоката сохранять в тайне ука­занные сведения юридически обоснованна, если она корреспондирует праву на их собирание. По­этому отмена ограничения на доступ адвоката к информационной тайне (врачебная, банковская, коммерческая, налоговая, нотариальная и т. д.), открытой для субъектов государственного рассле­дования, представляется рациональным спосо­бом устранения выявленной правовой коллизии.

Однако установлением административной от­ветственности адвокатов законодатель не ограни­чился и Федеральным законом от 2 июня 2016 года № 160-ФЗ дополнил пункт 2 ст. 17 Закона об адво­катуре подпунктом 21, предусматривающим воз­можность прекращения статуса адвоката в случае незаконного использования и (или) разглашения информации, связанной с оказанием им квали­фицированной юридической помощи доверите­лю, либо систематического несоблюдения требо­ваний к адвокатскому запросу.

Логическое толкование приведённой нормы выявляет легальную возможность использования адвокатом информации, полученной посред­ством адвокатского запроса, то есть в результате реализации субъективного права на самостоя­тельное собирание доказательств.

Выработанная позиция об осуществлении ад­вокатских полномочий, как в процессуальном, так и во внепроцессуальном режиме, лежит в основе идеи автора о необходимости обеспечения каждо­му лицу его конституционного права на получе­ние квалифицированной юридической помощи, в том числе в форме адвокатского расследования как универсального средства правовой защиты, осуществляемого путём самостоятельного и неза­висимого собирания адвокатом доказательств, до­пускаемых для обоснования позиции доверителя при рассмотрении и разрешении любого право­вого спора государственными органами законо­дательной, исполнительной и судебной власти, а также иными уполномоченными органами и ли­цами в установленном законом порядке.