Груздев В.В.

Установительные и преобразовательные охранительные правомочия в составе субъективного гражданского права

Оспаривание или нарушение субъективного гражданского права может привести к возникновению в его составе различных охранительных правомочий. В их числе – установительные и преобразовательные правомочия. Автором исследуются основные проблемы реализации указанных правомочий, критически осмысливаются предложения по совершенствованию гражданского законодательства в данной области.

Ключевые слова: субъективное гражданское право, гражданско-правовая защита, охранительные правомочия, установительное правомочие, преобразовательное правомочие.

Gruzdev V.V.

Constating and converting guarding competences as a part of subjective Сivil law

Contest or violation of subjective civil law can lead to emergence in its structure of various guarding competences. Among them – constating and converting competences. The author investigates the main problems of realization of the specified competences, offers on improvement of the civil legislation in the field are critically comprehended.

Keywords: subjective civil law; civil law protection; guarding competences; constating competence; converting competence.

Установительное правомочие – это предоставленная обладателю оспоренного субъективного гражданского права возможность принудительного осуществления данного права путем судебного подтверждения (констатации) наличия или отсутствия спорного правоотношения как абсолютного (вещного, исключительного), так и относительного (обязательственного). Для возникновения и реализации данного правомочия требуются определенные условия.

Во-первых, должна сложиться ситуация угрозы нарушения (оспаривания) субъективного гражданского права, поскольку установительное правомочие находится исключительно в сфере гражданско-правовой защиты. Данное правомочие возникает именно в составе оспоренного, но не нарушенного права. Для восстановления нарушенного права предназначено исполнительное притязание, которое, однако, на практике вполне может осуществляться в два этапа: сначала посредством предъявления иска о признании (установительного иска), а затем – иска о присуждении (исполнительного иска).

Указанные обстоятельства, к сожалению, не учитываются в проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – проект) (1 СПС «Консультант Плюс».).

Как следует из п. 1 ст. 232 ГК РФ в редакции проекта, требование о признании вещного права допустимо предъявлять исключительно для защиты оспариваемого вещного права.

Столь узкая трактовка иска о признании (установительного иска) входит в очевидное противоречие с положениями ст. 45 Конституции Российской Федерации и диспозитивными началами гражданско-процессуального (арбитражно-процессуального) права, а поэтому изначально обречена на неудачу. Что касается возможности обхода иском о признании вещного права как процессуальным инструментом ограничений в защите нарушенного вещного права, то ее на практике следует исключать толкованием материального права по принципу: иск о признании вещного права, которое нарушено, подлежит отклонению при отсутствии оснований для защиты данного права.

Например, собственник имущества, находящегося в чужом незаконном владении, может потребовать судебного признания своего права собственности, сохраняя при этом право на предъявление в последующем иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Очевидно, установительный иск подлежит удовлетворению только при наличии оснований для удовлетворения иска исполнительного, т.е. в целом для защиты права. Так как право собственности нарушено незаконным завладением имуществом, иск о признании этого права подлежит отклонению, если отсутствуют основания для удовлетворения иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения, в том числе по причине пропуска исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком. Отказ же в признании права собственности только по мотиву избрания истцом не виндикационного способа защиты является незаконным, т.к. в силу диспозитивности частного права и гражданского (арбитражного) судопроизводства по- терпевший вправе по своему усмотрению осуществлять принадлежащее ему охранительное притязание.

Вызывают вопросы и иные нормы ст. 232 ГК РФ в редакции проекта.

Согласно п. 2 данной статьи, ответчиком по иску о признании вещного права является лицо, чьи права могут быть затронуты этим вещным правом истца. Если ответчика по иску о признании вещного права определить невозможно, иск может быть предъявлен без указания ответчика. В этом случае суд предпринимает меры, направленные на определение возможных ответчиков.

Между тем посредством предъявления иска осуществляется гражданско-правовая защита, основаниями которой выступают нарушение или оспаривание конкретным лицом субъективного гражданского права (охраняемого законом интереса). Эти основания выступают фактами повода к иску, при отсутствии которых он не может быть удовлетворен. Как видно, принятие предлагаемых новелл требует кардинального пересмотра основных начал искового производства, а поэтому нереально, по крайней мере, без параллельного существенного изменения процессуального законодательства.

В ГК РФ как в нормативном акте материально-правового характера следует упоминать только об обоснованном иске (так называемом иске в материально-правовом смысле), направленном на защиту действительного права истца. Следовательно, если лицо наделяется правом на предъявление иска о признании вещного права, другое лицо аналогичным правом, которое может быть затронуто этим вещным правом истца, не обладает (наличие у другого лица производного (не аналогичного) права само по себе не является свидетельством оспаривания данным лицом основного (вещного) права).

Что касается случаев формального завладения имуществом (например, когда вследствие недостоверной записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – реестр) собственником или иным титульным владельцем указывается лицо, на самом деле таковым не являющееся), то надлежащим способом защиты здесь выступает негаторное требование (2 См, напр.: абз. 3 п. 57 постановления Пленума Верховного суда Российской

Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от

29 апреля 2010 г. № 10/22 ««О некоторых вопросах, возникающих в судебной

практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности

и других вещных прав» (далее – постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от

29 апреля 2010 г. № 10/22).).

Во-вторых, установительное правомочие возникает либо в составе права, которое потребовало судебного подтверждения своего существования, либо в составе права (в том числе права на уважение охраняемого законом интереса), защищаемого судебной констатацией отсутствия правоотношения, исполнение которого затронет права и законные интересы истца. В первом случае установительное правомочие осуществляется посредством положительного иска о признании, а во втором – отрицательного (негативного) иска о признании (3 Гражданский процесс: учебник / под ред. проф. М.К. Треушникова. – М., 1998. – С. 143.). Сказанное лишний раз доказывает разноплановость правомочия как идеального явления и иска как материального действия.

В-третьих, реализация установительного требования предполагает вынесение судом решения по существу юридического конфликта. Если стороны самостоятельно устранят возникшую правовую неопределенность посредством достижения в ходе судопроизводства мирового соглашения, установительное правомочие прекратится, не реализовавшись, что повлечет за собой невозможность подтверждения судом наличия или отсутствия права. Однако стороны лишены возможности решить вопрос о недействительности сделки, ибо недействительность – это всегда санкция за допущенное публичное правонарушение, которая не может быть введена или отменена произволом участников гражданского оборота. Соответствующее мировое соглашение не может быть утверждено судом как противоречащее закону (4 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 февраля 2008 г. по делу № А40-30959/07 и определение Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30 мая 2008 г. № 6599/08 по тому же делу.). А вот согласие ответчика с установительным требованием означает признание иска.

Среди установительных притязаний отдельный интерес представляют требования о признании права собственности на недвижимое имущество и о признании договора незаключенным.

Согласно абз. 2 и 3 п. 36 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22, право собственности на движимое имущество доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца. Доказательством права собственности на недвижимое имущество является выписка из реестра. При отсутствии государственной регистрации право собственности доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца.

Вместе с тем, как следует из п. 59 данного постановления, если иное не предусмотрено законом, иск о признании права подлежит удовлетворению в случае представления истцом доказательств возникновения у него соответствующего права. Иски о признании права, заявленные лицами, права и сделки которых в отношении спорного имущества никогда не были зарегистрированы, могут быть удовлетворены в тех случаях, когда права на спорное имущество возникли до вступления в силу Закона о регистрации5 и не регистрировались в соответствии с п. 1 и 2 ст. 6 названного Закона, либо возникли независимо от их регистрации в соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ.

Как видно, в отличие от права собственности на движимое имущество право собственности на недвижимость по общему правилу не может возникнуть без внесения в реестр соответствующей записи. Однако уже произведенная государственная регистрация в силу абз. 2 п. 1 Закона о регистрации становится единственным доказательством существования зарегистрированного права, что исключает не только необходимость, но и возможность судебного признания такого права. Напротив, лицо, считающее себя собственником находящегося в его владении недвижимого имущества, право на которое зарегистрировано за другим лицом, вправе обратиться в суд иском о признании права собственности (п. 58 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22, абз. 2 п. 1 Закона о регистрации).

Решение суда о признании подлежащего государственной регистрации права собственности устраняет неопределенность в вопросе о принадлежности недвижимого имущества, возникшую между сторонами спорного правоотношения. Для существования же установленного решением суда субъктивного права вовне, перед оборотом, требуется учинение реестровой записи в порядке, предусмотренном ст. 28 Закона о регистрации.

Согласно п. 3 ст. 6 Закона о регистрации, право собственности на недвижимое имущество, приобретаемое в силу приобретательной давности, подлежит государственной регистрации после установления факта приобретательной давности в предусмотренном законом порядке. В частности, когда прежний собственник недвижимого имущества не был и не должен был быть известен давностному владельцу, он вправе обратиться в суд с заявлением об установлении факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности (абз. 3 п. 19 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22). В этом случае, как следует из ст. 268 ГПК РФ, ч. 3 ст. 222 АПК РФ и абз. 6 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации, основанием для государственной регистрации возникновения права собственности на недвижимость является вступившее в законную силу решение суда по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение.

Иначе решается вопрос при наличии прежнего собственника приобретенного давностным владельцем недвижимого имущества, в том числе вещи, бесхозяйной по причине отказа собственника от права собственности на нее (так называемой дереликции, которая в силу абз. 2 ст. 236 ГК РФ не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом). Заявление давностного владельца о приобретении права собственности одновременно означает оспаривание прежнего права собственности, т.е. неизбежно связано со спором о праве, вследствие чего такое заявление должно облекаться в форму положительного иска о признании, предъявляемого к утратившему право собственности лицу. На это обоснованно указывается в абз. 1 и 2 п. 19 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.

Следовательно, судебным решением признается приобретенное в силу давности владения право собственности на недвижимость, которое, однако, для своего существования должно быть непременно записано в реестре.6 С другой стороны, регистрация такого права, к моменту которой приурочено его возникновение, без судебного решения невозможна. Стало быть, решение суда является здесь основанием для регистрации права, но отнюдь не правообразующим фактом (элементом юридического состава).

В практике оборота недвижимости нередки ситуации неоднократного отчуждения лицом одного и того же имущества, для разрешения которых также потребовалась выработка высшими судебными инстанциями специальных разъяснений.

В абз. 6 и 7 п. 61 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 указывается на последствия двух разновидностей: 1) Если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной регистрации перехода права собственности того лица, во владение которого передано это имущество применительно к статье 398 ГК РФ, а иные покупатели вправе требовать возмещения  Установление в особом производстве факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности создает в конечном счете такой же эффект, т.к. именно данный факт порождает право собственности. убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи продавцом. 2) Если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества и произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи.

В обеих указанных ситуациях продавец успевает заключить несколько договоров купли-продажи еще до момента государственной регистрации перехода права собственности к одному из покупателей. В противном случае следовало бы вести речь о договорах продажи чужого имущества, которые не влекут свойственных им правовых последствий. Соответственно отпадают основания для взыскания убытков, вызванных неисполнением таких договоров.

Однако если в первом случае государственная регистрация перехода права собственности не произведена, хотя имущество и передано одному из покупателей, то во втором – запись о переходе права в реестр внесена, причем независимо от факта передачи имущества. В результате может сложиться следующая картина: имущество передано одному покупателю, в то время как право собственности на это имущество зарегистрировано за другим покупателем.

По мнению К.И. Скловского, «любой добросовестный покупатель объекта недвижимости (и не только недвижимости) осматривает то имущество, которое он покупает. И он не может не видеть, что имущество находится во владении иного лица, которое является законным покупателем имущества» (7 Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики // Хозяйство и право. – 2010. – № 9 – С. 14.).Иными словами, всякий покупатель, за которым оказалось зарегистрированным право собственности на недвижимость, переданную ранее во владение другому покупателю, автоматически попадает в разряд недобросовестных участников оборота. С такой категоричностью согласиться нельзя.

В силу абз. 3 п. 60 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании ст. 305 ГК РФ. Поэтому заключая договор продажи недвижимости, переданной по другому аналогичному договору, продавец нарушает законное владение первого покупателя. Недобросовестность же покупателя состоит в том, что он знает или должен знать о факте отчуждения приобретаемого им имущества другому лицу по договору, заключенному ранее.

Реальны ситуации, когда законный владелец при ведении своих дел проявляет очевидную неосмотрительность, в частности, не принимая мер к государственной регистрации перехода права собственности, не закрепляет к тому же обладание недвижимостью какими-либо знаками. В подобных случаях у недобросовестного продавца появляются прекрасные шансы создать иллюзию принадлежности ему уже переданной по другому договору недвижимости. Несправедливо в таких условиях перекладывать на нового покупателя последствия небрежности первого покупателя и недобросовестности продавца.

Другое дело – действительная недобросовестность покупателя. Зарегистрировав переход права собственности, такой покупатель и продавец делают невозможным регистрацию перехода права собственности к владеющему имуществом покупателю, хотя и знают (или, по крайней мере, должны знать) о материальном основании перехода. А как раз только отсутствие регистрации делает положение владеющего имуществом покупателя ущербным. Разумно поэтому предоставить ему возможность оспорить зарегистрированное за недобросовестным покупателем право путем предъявления иска о признании своего, перешедшего ранее права собственности (такой иск может предъявляться и как встречный в ответ на виндикационный иск недобросовестного покупателя). Причем недобросовестность ответчика должен доказывать в суде истец, потому что именно ему придется ссылаться на данное обстоятельство как на основание своих требований.

Таким образом, установительное притязание может появиться в составе одного из следующих незарегистрированных в реестре прав собственности на недвижимость: 1) зарегистрированных ранее; 2) возникших до вступления в силу Закона о регистрации; 3) возникших независимо от регистрации; 4) первоначальная регистрация которых невозможна без судебного решения.

Иск о признании договора незаключенным – требование, направленное на защиту оспоренного (при отсутствии исполнения в счет договора) или нарушенного (при наличии исполнения в счет договора) субъективного гражданского права. Предъявление иска о признании незаключенным исполненного договора представляет собой начальную стадию реализации исполнительного притязания, обеспечивающего восстановление в натуре или в денежном эквиваленте имущественной сферы потерпевшего. На второй стадии, после удовлетворения судом иска о признании, предъявляется соответственно виндикационный или кондикционный иск.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается законодательно решить вопрос о самой возможности исков о признании договоров незаключенными (допускать ли вообще такой иск как самостоятельное средство правовой защиты, или ограничить право стороны, принявшей исполнение от контрагента по договору, на предъявление такого иска), а в случае положительного решения вопроса также определить правовые последствия признания договора незаключенным (8 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. – М., 2009. – С. 121.).

Развернутая аргументация данного предложения содержалась в разработанном ранее проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права: «Наряду с исками о признании недействительными договоров как сделок, не соответствующих требованиям закона, в последнее время получила распространение практика заявления исков о признании договоров незаключенными. Как правило, подобного рода иски, будучи неурегулированными на уровне позитивного права, заявляются как требования, основанные на общих положениях ст. 12 ГК РФ о способах защиты гражданских прав (восстановление положения, существовавшего до нарушения права), со ссылкой на то, что договор, являющийся двусторонней сделкой (п. 1 ст. 420 ГК РФ), требует достижения согласия по всем его существенным условиям, чтобы считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а поэтому если одно из таких условий не согласовано сторонами либо согласовано с недостаточной степенью конкретизации (что определяется по дискретному усмотрению суда), то договор подлежит признанию незаключенным, следовательно, не порождающим правовых последствий. Ситуация усугубляется тем, что в отсутствие детальных норм на уровне позитивного права, посвященных возможности констатировать отсутствие законного юридического факта – договора как сделки, отвечающей требованиям закона, нет и норм, определяющих последствия подобного признания договора незаключенным» (9 Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России. // Приложение к ежемесячному юридическому журналу Хозяйство и право. – 2009. – № 3. – С. 49.).

Кроме того, авторы названного проекта признавали необходимым «предусмотреть в ГК РФ положения, которые лишали бы стороны договора права ставить вопрос о незаключенности договора, в том числе заявлять соответствующие иски, направленные на признание договора незаключенным, после наступления определенных обстоятельств, например, после начала исполнения обязательства по договору или принятия исполнения, в том числе частичного» (10 Там же. – С. 58.).

Приведенные соображения нашли воплощение в ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта.

По этому поводу необходимо высказать следующие замечания.

1. Известная возможность предъявления исков о признании договора незаключенным уже предусмотрена на уровне позитивного права в абз. 2 ст. 12 ГК РФ: признание права (правоотношения) представляет собой самостоятельный способ защиты, отличный от восстановления положения, существовавшего до нарушения права (абз. 3 той же статьи). Неразумным, неоправданным и противоречащим действующему законодательству было бы лишение участника гражданского оборота возможности требовать судебного подтверждения отсутствия того правоотношения, исполнение которого привело или приведет к нарушению его права.

Кроме того, необходимость в иске о признании договора незаключенным может возникнуть не только у сторон договора, но и у иных лиц. Например, при подписании участником общей долевой собственности без учета преимущественного права покупки договора купли-продажи доли, не содержащего всех существенных условий, другой участник вправе защитить свое оспоренное право путем предъявления рассматриваемого иска. Причем в данном случае отсутствуют основания не только для признания договора недействительным (даже если предположить, что он содержит все существенные условия), но и для перевода на носителя преимущественного права несуществующих в связи с незаключенностью договора прав и обязанностей покупателя.

Другое дело – совершенствование формулировки абз. 2 ст. 12 ГК РФ. Во избежание недоразумений теоретического и практического свойства de lege ferenda данный абзац целесообразно изложить в следующей редакции: «признание наличия или отсутствия права (правоотношения)».

Поэтому, несмотря на правильность принципиального допущения исков о признании договора незаключенным, нельзя согласиться с одновременным ограничением круга потенциальных истцов по таким искам только сторонами договора, а также с разграничением случаев «ничтожности» и «оспоримости» незаключенных договоров (ср. п. 1 и 2 ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта).

2. Отсутствие в договоре существенного условия (бессодержательность договора) – хотя и распространенный, но не единственный случай незаключенности. Незаключенными являются также незавершенные и незарегистрированные договоры (11 Подробнее об этом см.: Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. – М., 2009. – С. 38–40.).

Что касается собственно содержания договоров, то для исключения возможности судебного произвола в вопросе об установлении факта согласования сторонами существенных условий необходимо законодательно закрепить правила отыскания таких условий. Во всяком случае, важно подчеркнуть, что в подтверждение заключения договора как сделки и его условий стороны вправе приводить любые допустимые законом доказательства (12 Там же. – С. 87–94.). На основе анализа таких доказательств и используя правила ст. 431 ГК РФ, суд ex officio должен установить все договорные условия, включая существенные.

3. Незаключенный договор вообще не порождает правовых последствий, является юридическим «ничто» и очевидно не может вызвать у его исследователя какие-либо серьезные затруднения. Последствия же признания незаключенным хотя бы частично исполненного договора определимы исходя из содержания норм, формирующих хорошо известные цивилистические конструкции – виндикацию (при сохранении исполненного в натуре) и кондикцию (в остальных случаях).

Кроме того, как и ничтожная сделка, незаключенный (несостоявшийся) договор является таковым независимо от судебного признания, т.е. заключенность и отсутствие недействительности договора – необходимые и взаимодополняющие условия порождения им правовых последствий. Преодолеть объективность явления незаключенности посредством наделения суда правом, а не обязанностью признавать договор незаключенным (п. 2 ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта), равно как и правом признавать незаключенный договор заключенным (абз. 2 п. 2 ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта) нельзя.

Следовательно, одно недопущение исков о признании договоров незаключенными (допущение исков о признании заключенными незаключенных договоров) не решает многогранную проблему незаключенности (несуществования) в гражданском праве.

4. Иски о признании договоров незаключенными, предъявляемые его сторонами, должны рассматриваться в свете закрепленного в п. 1 ст. 10 ГК РФ правила о недопустимости злоупотребления правом. В данном случае речь идет о возможном злоупотреблении охранительным правомочием. Поэтому стороне, принявшей по незаключенному договору хотя бы частичное исполнение, может быть отказано в иске о признании договора незаключенным, если указанный иск направлен на освобождение от необходимости встречного предоставления либо предъявлен с иным недобросовестным намерением. Установить же факт такого злоупотребления реально только в рамках разрешаемого судом конкретного спора, а не на основе заранее сформулированного императива, подобного тому, что предлагается в п. 3 ст. 4461 ГК РФ в редакции проекта.

Преобразовательное (конститутивное) правомочие – это предоставленная обладателю субъективного гражданского права возможность, реализация которой имеет правосоздающий (конститутивный) эффект. Для формирования правильного представления о данном правомочии целесообразно обратить внимание на следующие моменты методологического свойства.

Во-первых, преобразовательное правомочие может существовать в составе нарушенного (оспоренного) или ненарушенного и неоспоренного субъективного права, в частности, когда одна из сторон при отсутствии нарушения или угрозы нарушения договора наделена законом или соглашением сторон правом одностороннего отказа от договора полностью или частично. Так, в силу п. 1 ст. 699 ГК РФ, каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора безвозмездного пользования, заключенного без указания срока, известив об этом другую сторону за один месяц, если договором не предусмотрен иной срок извещения.

Следовательно, необходимо различать охранительные и регулятивные преобразовательные правомочия. Последние, что очевидно, не имеют отношения к гражданско-правовой защите.

Во-вторых, преобразовательные правомочия по порядку реализации отчетливо подразделяются на три вида – юрисдикционные, неюрисдикционные и смешанные. Реализация юрисдикционных преобразовательных правомочий без судебного решения невозможна. Так только решением суда могут исцеляться (конвалидироваться, реанимироваться, санироваться и т.п.) недействительные сделки и признаваться недействительными оспоримые (относительно недействительные) сделки. Следовательно, противоречит закону мировое соглашение, которым объявляется действительность недействительной сделки или недействительность оспоримой сделки. Самостоятельное же устранение сторонами правовой неопределенности в мировом соглашении влечет прекращение оставшегося нереализованным юрисдикционного преобразовательного притязания.

Напротив, неюрисдикционное преобразовательное правомочие реализуется исключительно односторонним действием управомоченного лица, т.е. всецело находится в его распорядительной сфере. Указанное правомочие, поэтому, к числу притязаний не относится.

Наконец, смешанное преобразовательное правомочие в зависимости от конкретных обстоятельств осуществляется или в юрисдикционной, или в неюрисдикционной форме.

Например, по смыслу п.п. 1 п. 2 ст. 450 и п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора при его существенном нарушении может быть заявлено потерпевшей стороной в суд только после получения отказа нарушившей стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в определенный срок. Следовательно, в случае, когда нарушившая сторона выразит согласие на изменение или расторжение договора, преобразовательное притязание, входящее в состав нарушенного регулятивного права, окажется реализованным без помощи государства. В противном случае вступление в законную силу решения суда по преобразовательному иску наряду с другим фактом реальной действительности, возникшим до процесса (существенным нарушением договора), повлечет изменение (прекращение) договорного обязательства. Самостоятельное же устранение сторонами правовой неопределенности посредством мирового соглашения означает реализацию смешанного преобразовательного правомочия в неюрисдикционной форме.

Как видно, принципиально исключается осуществление юрисдикционного преобразовательного правомочия в неюрисдикционной форме, равно как и осуществление неюрисдикционного преобразовательного правомочия в юрисдикционной форме.

В-третьих, результат реализации преобразовательного правомочия всегда представлен юридическим фактом – одним из элементов юридического состава, влекущего динамику правового отношения. В этом, собственно, и заключается конститутивный эффект рассматриваемого правомочия.

Осуществление неюрисдикционного преобразовательного правомочия, а также осуществление в юрисдикционной форме смешанного преобразовательного правомочия образуют юридический поступок, который наряду с еще одним юридическим фактом – нарушением или угрозой нарушения права – влечет изменение (прекращение) соответственно нарушенного или оспоренного обязательственного правоотношения. Реализация юрисдикционного преобразовательного правомочия, равно как и реализация в неюрисдикционной форме смешанного преобразовательного правомочия приводят к юрисдикционному акту, а именно судебному решению, порождающему правовые последствия в единстве с юридическими фактами, которые возникли до процесса.

Итак, охранительное преобразовательное правомочие входит в состав нарушенного (оспоренного) права и реализуется управомоченным лицом либо самостоятельно – при содействии обязанного лица или посредством односторонних защитительных действий юридического порядка (мер оперативного воздействия), либо с помощью государства, испрашиваемой посредством предъявления преобразовательного иска.

Из более частных вопросов заслуживают особого внимания проблемы преобразовательных правомочий, реализация которых порождает правоотношение собственности и договорное правоотношение.

Возникновение права собственности на основании решения суда возможно в исключительных случаях. В настоящее время они предусмотрены ст. 222 и 225 ГК РФ.13

Согласно п. 3 ст. 222 ГК РФ, право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка (14 В ГК в редакции проекта признанию права собственности на самовольную постройку посвящены п. 4, 5 и 6 ст. 244.).

По смыслу п. 3 и п. 4 ст. 225 ГК РФ по истечении года со дня постановки бесхозяйной недвижимой вещи на учет орган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом (уполномоченный государственный орган города федерального значения – Москвы или Санкт-Петербурга), может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности (права собственности города федерального значения – Москвы или Санкт-Петербурга) на эту вещь.

Как следует из приведенных норм, в случаях, когда право собственности на самовольную постройку должно признаваться судом, а также при признании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, судебное решение становится одним из элементов юридического состава, необходимого для возникновения права. То есть перед нами типичные юрисдикционные преобразовательные правомочия, реализация которых связана с вынесением судом решения, но отнюдь не иного правоприменительного акта.

Признание права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь в соответствии с главой 33 ГПК РФ осуществляется в делах особого производства. В то же время право собственности на самовольную постройку подлежит признанию в исковом порядке. Такая дифференциация правового регулирования схожих в означенном смысле общественных отношений представляется неправильной. В частности, вызывает серьезные сомнения трактовка дела о признании права собственности на самовольную постройку как спора о праве гражданском.

В силу п. 25 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22), если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, однако на ее создание были получены необходимые разрешения, ответчиком по иску является застройщик; если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, принадлежащем застройщику, однако на ее создание не были получены необходимые разрешения, отвечать в процессе должен уже орган местного самоуправления, на территории которого находится самовольная постройка (в городах федерального значения – Москве или Санкт-Петербурге – уполномоченный государственный орган городов федерального значения – Москвы или Санкт-Петербурга).

Приведенные разъяснения вызывают ряд вопросов.

Во-первых, остается неясным, кто является ответчиком по иску о признании права собственности на самовольную постройку, если она осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, и на ее создание не были получены необходимые разрешения – застройщик или соответствующее публично-правовое образование? Ведь очевидно, что независимо от того, чьими конкретными действиями осуществлена постройка, на создание которой не были получены необходимые разрешения (правообладателем земельного участка или иным лицом), ее легализация должна производиться поединым правилам, ибо она может поступить только в собственность правообладателя земельного участка. В этом плане застройщик как бы создал постройку для лица, которому принадлежит земельный участок и которому удалось приобрести на нее право собственности.

Во-вторых, в процессуальной науке ответчиком признается лицо, которое, по утверждению истца, является либо нарушителем его прав и интересов, либо неосновательно, по мнению истца, оспаривает его права, и вследствие этого оно привлекается к ответу по иску.15 Публично-правовые образования (муниципальные образования или города федерального значения – Москва и Санкт-Петербург) не состоят в спорном материально-правовом отношении по поводу самовольной постройки с лицом, намеревающимся приобрести на нее право собственности (16 Незаконный отказ в выдаче разрешения на строительство или разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также в предоставлении земельного участка оспаривается по правилам главы 25 ГПК РФ (главы 24 АПК РФ) в рамках дел, возникающих из публичных правоотношений. Кроме того, в силу ст. 29 Земельного кодекса Российской Федерации, ч. 5 ст. 51, ч. 5 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации соответственно предоставление земельных участков, выдача разрешения на строительство, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию может осуществляться также федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.). Они даже не вправе потребовать ее сноса. Известная угроза интересам данного лица скорее исходит от государственных органов, уполномоченных на предъявление иска о сносе самовольной постройки (17 Как указано в определении Конституционного суда Российской Федерации от 3 июля 2007 г. № 595-О-П «По запросу Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода о проверке конституционности абзаца второго пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации», самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство // «Консультант Плюс»: справ. правовая система.). Примечательно, что в примере, приведенном в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации»,18 иск о признании права собственности на самовольную постройку предъявлялся к государственному органу строительного надзора, и ни одна из судебных инстанций не посчитала этот орган ненадлежащим ответчиком по делу.

В-третьих, застройщика и правообладателя земельного участка до признания права собственности на самовольную постройку связывает только одно правоотношение, в рамках которого застройщик должен отказаться от действий, нарушающих право на земельный участок, путем сноса постройки. И только после признания права собственности между указанными лицами возникает обязательственное правоотношение, содержание которого составляют право застройщика требовать возмещения расходов на постройку и корреспондирующая данному праву обязанность правообладателя земельного участка. Как видно, наличие или отсутствие отмеченных правоотношений не имеет никакого значения для решения вопроса о признании права собственности. Иными словами, застройщик также не способен нарушить (оспорить) интерес правообладателя земельного участка в приобретении права собственности на самовольную постройку.

О том, что публично-правовое образование, на территории которого находится самовольная постройка, и застройщик являются искусственными ответчиками по соответствующей категории дел, убедительно свидетельствует и практика правоприменения: зачастую признание иска судом не принимается; право собственности на самовольную постройку не может быть признано мировым соглашением «спорящих» сторон.

Сказанное обнажает корень рассматриваемой проблемы – при признании права собственности на самовольную постройку, равно как и при признании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь речь идет о защите в смысле реализации с помощью и под контролем судебного органа никем не нарушенного и не оспоренного интереса лица в приобретении права собственности. А такая защита должна осуществляться в рамках особого производства, что означает отсутствие тут охранительного правомочия.

Следовательно, в процессуальном законодательстве de lege ferenda надлежит закрепить еще одну категорию дел особого производства – о признании права собственности на самовольную постройку (20 Моргунов С.В., в целом ратуя за расширение внесудебного порядка установления права собственности на самовольную постройку, заключает: «Если законодатель все же посчитает невозможным обойтись без судебного решения в сложном механизме вовлечения самовольной постройки в гражданский оборот, осуществлять это необходимо в порядке особого производства, а именно через установление фактов, имеющих юридическое значение» (Моргунов С. Применение иска о признании права собственности на имущество и отграничение его от других вещно-правовых способов защиты права собственности. – С. 59).). Если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, последний должен привлекаться к участию в деле в качестве заинтересованного лица. После вступления в законную силу судебного решения об удовлетворении заявления застройщик получит возможность обратиться с иском к собственнику о возмещении расходов на постройку. Кроме того, заинтересованными лицами следует признавать публично-правовое образование, на территории которого находится самовольная постройка, а также государственные органы, уполномоченные осуществлять надзор за соблюдением градостроительных, строительных, противопожарных, санитарных норм и правил. При этом возникновение спора о праве, являющееся основанием для оставления заявления без рассмотрения, мыслимо исключительно с застройщиком, в частности, в случае, когда застройщику удастся зарегистрировать право собственности на постройку за собой. В этом случае возможно предъявление не только иска о сносе самовольной постройки (21 П. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22.), но и иска о признании права собственности на самовольную постройку, посредством которого одновременно будет оспорено неправомерно зарегистрированное право застройщика.

Осуществление преобразовательного правомочия способно привести к возникновению договорного обязательства.

Согласно ст. 446 ГК РФ, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. В подобных случаях акт правосудия и договор образуют сложный юридический состав, влекущий возникновение договорного правоотношения: само по себе вступление в законную силу судебного решения, установившего содержание спорных договорных условий, означает завершение упомянутого состава и приобретение договором, как его главным элементом, значения юридического факта. Следовательно, здесь решение судаобладает преобразовательным (конститутивным) значением, а поэтому не подлежит исполнению.

Вместе с тем в случае, когда сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ). В данном случае вступившее в законную силу судебное решение должно быть непременно исполнено. До момента его исполнения (в частности, до подписания договора, а также для реального договора, до передачи соответствующего имущества) договорное правоотношение не возникнет. Иными словами, речь идет уже о судебном решении по иску о присуждении.

Отмеченное различие нашло отражение в ст. 173 АПК РФ, согласно которой по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Представляется, однако, неверным лишение судебного акта по делам о понуждении заключить договор конститутивного значения.

Во-первых, в свое время это послужило поводом к излишней формализации подхода судов к разрешению данных дел (22 О существовавшей ранее судебно-арбитражной практике по данному вопросу см., напр.: Кратенко М.В. Оспаривание невыгодных условий договора: некоторые проблемы судебной практики // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева, Г.Л. Осокиной. – Томск, 2006. – Ч. 32. – С. 12–13.).

Во-вторых, в связи с необходимостью исполнения решения на практике реальны нежелательные для заинтересованной стороны промедления в завязывании договорных отношений.

В-третьих, с точки зрения договорного процесса наличие разногласий по отдельным условиям договора означает отказ одной стороны от заключения договора на условиях оферты другой стороны. Ведь согласно ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Следовательно, передавая на рассмотрение суда разногласия, возникшие при заключении договора, заинтересованная сторона настаивает на заключении договора на условиях своей оферты, т.е. по существу также предъявляет требование о понуждении заключить договор. Сказанное свидетельствует об единстве правовой природы споров, возникающих при заключении договора, и споров о понуждении заключить договор.

В-четвертых, действующая редакция ст. 173 АПК РФ не учитывает существование реальных и региструмальных (подлежащих государственной регистрации) договоров. Между тем в целях эффективной и своевременной защиты прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота судебное решение о понуждении заключить договор должно являться достаточным основанием как для передачи имущества, с которой связывается перфекция реального договора, так и для государственной регистрации договора (23 Требование о государственной регистрации договора являет собой самостоятельный иск преобразовательной направленности (подробнее об этом см.: Груздев В. Проблемы гражданско-правовой защиты в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) // «Хозяйство и право». – 2011. – №. 6. – С. 64–65.).

Наконец, нормы, определяющие содержание резолютивной части решения суда по преддоговорному спору (по спору о понуждении заключить договор), являются логическим продолжением закрепленных в ст. 446 (п. 4 ст. 445) ГК РФ правил, а поэтому также должны располагаться в ГК РФ (с последующим возможным их дублированием в ГПК РФ и АПК РФ).

Отмеченные недостатки призвано исправить положение, которым в проекте предлагается дополнить абз. 1 п. 4 ст. 445: «В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда». Однако для более полного урегулирования соответствующих отношений целесообразно также дополнить ст. 446 ГК РФ положениями следующего содержания: «По спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются ус- ловия, на которых договор следует признавать заключенным (24 Фраза «следует признавать заключенным» учитывает существование реальных договоров, для заключения которых наряду с судебным решением требуется также передача имущества.).

Решение суда по спору о понуждении заключить договор является основанием для принудительной передачи соответствующего имущества, необходимой для заключения договора (пункт 2 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также для государственной регистрации договора (пункт 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

Пристатейный библиографический список

1. Арбитражный процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. – М., 2005.

2. Гражданский процесс: учебник / под ред. проф. М.К. Треушникова. – М., 1998.

3. Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. – М., 2009.

4. Груздев В. Проблемы гражданско-правовой защиты в области государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Хозяйство и право. – 2011. – № 6.

5. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. – М., 2009.

6. Кратенко М.В. Оспаривание невыгодных условий договора: некоторые проблемы судебной практики // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сб. ст. / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М. Лебедева, Г.Л. Осокиной. – Томск, 2006. – Ч. 32.

7. Моргунов С. Применение иска о признании права собственности на имущество и отграничение его от других вещно-правовых способов защиты права собственности // Приложение к ежемесячному юридическому журналу Хозяйство и право. – 2010. – № 4.

8. Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России. // Приложение к ежемесячному юридическому журналу Хозяйство и право. – 2009. – № 3.

9. Скловский К. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики // Хозяйство и право. – 2010. – № 9.