RUS ENG

Translator

AzerbaijaniBasqueBelarusianBulgarianCatalanChinese (S)Chinese (T)CroatianCzechDanishDutchEnglishEstonianFilipinoFinnishFrenchGalicianGeorgianGermanGreekHaitian CreoleHebrewHindiHungarianIcelandicIndonesianIrishItalianJapaneseKoreanLatvianLithuanianMacedonianMalayMalteseNorwegianPersianPolishPortugueseRomanianRussianSerbianSlovakSlovenianSpanishSwahiliSwedishThaiTurkishUkrainianUrduVietnameseWelshYiddish

Читайте в следующем номере

Индексирование журнала

Импакт-фактор российских научных журналов

Группа ВКонтакте

Группа в FB

International scientific and practical law journal Eurasian Journal of International Law


Aзизов Р.Ф.

Правовое регулирование отношений в сети Интернет в романо-германской правовой семье (на примере Германии)

В условиях WEB2.0, когда в интернет-отно­шениях активно участвуют информационные посредники и «рядовые» пользователи, рассре­доточенные по всем странам мира (а нередко и публикующие заметки во время путешествий, то есть за пределами государства своего граждан­ства) и генерирующие огромный массив обще­доступного контента, проблема определения юрисдикции и выбора правильного «теста» ста­новится особенно актуальной. Анализ немец­кого законодательства и судебной практики по вопросам правового регулирования отношений в сети Интернет показывает, что в Германии Ин­тернет, хотя в целом и рассматривается как осо­бое информационное пространство, не подверга­ется правовому регулированию так, как если бы в нем существовала отдельная и обладающая су­щественными особенностями система обществен­ных отношений. Безусловно, многие системные проблемы правового регулирования отношений в сети Интернет уже получили детальное осве­щение как в законодательстве, так и в судебной практике ФРГ, однако какого-либо одного акта, который рассматривал бы проблемы правового регулирования сети Интернет системно, нет. Это, в частности, приводит к судебной практике, кото­рая может содержать несколько различных, под­час противоречащих друг другу решений. Так вот, домен .ua ассоциируется с Украиной. Основной особенностью этой доменной зоны является то, что регистрация в ней разрешена только для владельцев торговых марок. Предварительная необходимость купить домен может возникнуть ещё задолго до непосредственной разработки сайта под конкретные нужды, поскольку интересующее вас имя очень быстро могут занять, лучше осуществить подобную покупку заранее. Регистратор доменов предоставляет заказчику полную свободу действий, домен ua включает в себя миллионы сайтов.

Скорость и простота операций с информа­цией находят свое принципиальное отражение в законодательстве и практике о защите интеллек­туальной собственности. В этом смысле особый интерес представляют случаи, когда данные фак­торы развития правового регулирования отноше­ний в сети Интернет напрямую обусловлены осо­бенностями интернет-архитектуры.

На сегодняшний день значительная часть нормативных правовых актов Германии общего характера уже нашла свои практические интер­претации в связи с данными вопросами, которые в целом соответствуют общеевропейскому духу. Известно немало судебных решений, которые разрешают спорные вопросы, обусловленные особенностями конкретных видов технологиче­ских решений, интенсифицирующих данные факторы и сопутствующие им системные право­вые проблемы сети Интернет.

Долгое время особый общественный интерес и озабоченность правообладателей вызывали так называемые пиринговые файлообменные сети - технологические средства обмена информацией (файлами, которые могут содержать, например, кинофильмы, в том числе их нелицензионные копии), которые основаны на протоколе, позво­ляющем каждому из пользователей не только пассивно загружать информацию в память ло­кального компьютера, но и активно «раздавать» части информации для загрузки. В такой ситуа­ции каждый пользователь как бы выступает в ка­честве сервера, и, с юридической точки зрения, получается, что «виновным» в распространении нелицензионного контента оказывается каждый из участников данной сети.

В немецкой практике уже был дан ответ на наиболее интересный случай ответственности пользователей пиринговой сети, а именно ответ­ственности родителей за действия, совершенные в данной сети их детьми. Так, 15.11.2012 Федераль­ный Суд Германии принял решение, в котором нашел свое отражение подход, определяющий ус­ловия ответственности родителей за действия де­тей, совершенные в отношении охраняемых объ­ектов авторского права в сети Интернет с исполь­зованием пиринговых файлообменных сетей.

Обстоятельства данного дела (I ZR 74/12 - Morpheus) [6] заключались в том, что 13-летний сын ответчика использовал домашнее соедине­ние для того, чтобы «бесплатно» загрузить около 1200 нелицензионных копий посредством пирин­говых приложений Morpheus и Bearshare. Родите­ли получили уведомление, предписывающее под­писать декларацию о прекращении совершения нарушений и выплатить расходы на юристов, а также компенсацию. Родители подписали декла­рацию, но отказались выплатить компенсацию, в связи с чем региональный суд обязал родителей выплатить около 5000 евро в качестве такой ком­пенсации. Апелляцию вышестоящая инстанция не удовлетворила.

Примечательность данного дела в контек­сте системных проблем правового регулирова­ния сети Интернет выходит за рамки отраслевой специфики, поскольку данное дело отражает еще одну системную проблему правового регулирова­ния сети Интернет, а именно проблему иденти­фикации пользователей.

Заключение суда в данном деле было до­вольно интересным. С одной стороны, родители несут ответственность за нарушение интеллекту­альных прав в Интернете, совершенное их деть­ми, с другой стороны, условием этого является то, что родители осуществляют в полной мере свои обязанности по воспитанию. В данном слу­чае это означает, что родители предприняли все возможные меры для того, чтобы объяснить ре­бенку риски и опасности, в том числе юридиче­ские, связанные с использованием сети Интернет. Как дополнительно отметил Федеральный суд, какая-либо обязанность осуществлять монито­ринг деятельности своего ребенка в Интернете у них отсутствует. Исходя из обстоятельств дела, Федеральный суд установил, что в данном случае родители выполнили все свои обязанности, и от­клонил предъявленные к ним требования.

С другой стороны, это означает, что ответ­ственность за данный деликт возлагается на само­го ребенка непосредственно, но этот вопрос уже выходит за пределы рассмотрения данной про­блематики в свете темы настоящей работы.

Что же касается непосредственно тематики настоящей работы, то рассмотренное дело позво­ляет проследить связь, как минимум, между двумя системными проблемами правового регулирова­ния сети Интернет - информационными посред­никами (в роли которых, собственно, выступают в данном случае... родители) и идентификацией пользователей. Каждая из этих проблем вытекает из совокупности факторов, определяющих разви­тие сети Интернет.

Фактор трансграничности отношений, по ре­зультатам анализа немецкого законодательства и практики, раскрывается в двух традиционных аспектах. Во-первых, это проблемы определения юрисдикции. Во-вторых, оборот персональных данных. Первая из проблем обладает националь­ной спецификой, вторая укладывается в общую канву правового регулирования трансграничной передачи персональных данных, которая в целом соответствует и принятому в Российской Федера­ции подходу.

Вместе с тем, интересный ответ на вытекаю­щий из фактора трансграничности отношений вопрос о критериях определения юрисдикции в части персональных данных был дан в относи­тельно недавних однотипных делах, рассмотрен­ных окончательно 14.02.2013 в Административном Суде Шлезвига (номера дел 8 B 60/12 и 8 B 61/1). Поводом к судебному разбирательству послу­жили требования, которые получили компании «Facebook», зарегистрированные, соответственно, в США и Ирландии, от Независимого государ­ственного центра защиты данных в Шлезвиг-Голь- дштейне. Суть требований заключалась в том, чтобы немецким пользователям социальной сети Facebook была предоставлена возможность реги­стрировать анонимные учетные записи, и чтобы были разблокированы ранее заблокированные учетные записи тех немецких пользователей, ко­торые ввели «ненастоящие» имя и фамилию (что предусматривается правилами Facebook).

В рамках указанных решений Администра­тивный суд Шлезвига постановил, что американ­ская и ирландская компании Facebook не должны следовать предписаниям Независимого государ­ственного центра защиты данных в Шлезвиг-Голь- дштейне, поскольку данные предписания осно­ваны на немецком законодательстве о защите персональных данных. Соответственно, ирланд­ская и американская компании Facebook должны следовать своему законодательству о персональ­ных данных, которое и подлежит применению в данном случае, поскольку обработка персональ­ных данных (и это важный момент для опреде­ления юрисдикции!) технически осуществляется соответствующими зарубежными компаниями, а не немецкой дочерней компанией Facebook. При этом суд сослался на Директиву ЕС 95/46/ЕС Ев­ропейского Парламента и Совета от 24.10.1995 о защите персональных данных.

Более того, интересный вывод был сделан су­дом в данном деле и по вопросу, находящемуся на пересечении проблем правового регулирова­ния отношений в сети Интернет и корпоративно­го права: немецкая компания Facebook (Facebook GmbH), зарегистрированная в Гамбурге, не мо­жет рассматриваться как дочернее предприятие Facebook для целей обработки персональных данных, поскольку оно нацелено, в соответствии с доказательствами, представленными суду, ис­ключительно на маркетинг и корпоративные действия.

Как и в других случаях, относящихся к ис­следованию законодательства и практики иных европейских стран, проблема идентификации пользователей также раскрывается на общеевро­пейском и национальном уровне.

При этом одним из ключевых институтов, ко­торый затрагивается данной системной пробле­мой правового регулирования отношений в сети Интернет, является институт электронной под­писи, впервые разработанный для коммерческих отношений и получающий особую актуальность применительно именно к этой области человече­ской деятельности.

Особым примером здесь могут послужить судебные решения, которые касаются спама. Об­щие нормы Закона Германии против недобросо­вестной конкуренции определяют, что отправка объявления по электронной почте без предвари­тельного получения прямого согласия пользова­теля запрещается. Вопрос только в том, что счи­тать таким прямым согласием пользователя.

Эта норма, к слову, для немецкого права пред­ставляет собой имплементацию на уровне на­ционального законодательства соответствующих директив Европейского Союза. Вопрос о том, как получить согласие пользователя, по сути, и есть во­прос о том, как пользователя идентифицировать.

В частности, известно Решение Федерально­го Верховного Суда Германии от 10.02.2011 I ZR 164/09 [7], согласно которому рекламораспростра­нитель может опираться на процедуру «двойного формального согласия» («double opt-in»), пред­полагающую в контексте Интернета следующее: получатель рекламы проставляет «галочку» (или, например, «крестик» либо иную отметку) в со­ответствующей онлайн-форме или заполняет иную процедуру для регистрации на получение рекламы. После этого он получает сообщение электронной почты, в котором должен пройти по направленной ему ссылке для завершения проце­дуры дачи согласия на получение рекламы.

Считается, что такая процедура снижает риск того, что согласие на получение рекламы дало третье лицо, поскольку требуется доступ к указанному при начале регистрации адресу электронной почты. Соответственно получение сообщения с адреса электронной почты, которое свидетельствует о подтверждении услуги, являет­ся тем самым доказательством факта получения согласия, бремя доказывания которого возлагает­ся на рекламораспространителя (а данное прави­ло о требовании согласия и бремени доказывания закреплено, например, и в России - на уровне Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Разумеется, данный подход сам по себе бу­дет легальным, если подтверждение согласия на получение рекламы, которое впоследствии на­правляется пользователю, само по себе уже не будет рассматриваться как несанкционированное сообщение, направленное по сетям электросвя­зи, даже если исходить из того, что фактическим инициатором данного сообщения был пользова­тель, который поставил «галочку» или иную по­добную отметку в соответствующей онлайн-фор­ме рекламораспространителя.

В то же самое время Высший Региональный Суд Мюнхена в Решении от 27.10.2012 по делу № 29 U 1682/12 постановил, что такое подтверж­дение согласия на получение рекламы, которое приходит к пользователю на втором этапе аутен­тификации, само по себе является несанкциони­рованным сообщением, направляемым по сетям электросвязи, т. е. попросту говоря, спамом.

На данный момент немецкие юристы озадаче­ны тем, что считать надлежащей идентификаци­ей пользователя (а ведь именно такие ситуации в большей степени и характеризуют современный «массовый» трансграничный Интернет, в отли­чие от тех ситуаций, на урегулирование которых направлены нормы об электронной подписи), и предложенные к анализу дела как раз демонстри­руют принципиальную незавершенность в про­работке данного вопроса.

Проблема определения юрисдикции в право­вой системе ФРГ наиболее ярко также проявляет­ся на примерах из судебной практики. На сегод­няшний день немецкие суды столкнулись уже с несколькими случаями, в которых было непросто установить их юрисдикцию, что было обусловле­но инфраструктурными и архитектурными осо­бенностями сети Интернет формата «Web 2.0».

Так, характерным примером является реше­ние по делу, получившему название «Seven Days in Moscow» («Семь дней в Москве»), которое рас­сматривалось Федеральным Верховным Судом в марте 2011 г. Аргументация, использованная в данном судебном решении, развивает аргумента­цию, которая применялась по аналогичным де­лам ранее.

Фабула дела была такова. Истец, постоянно проживающий в Германии, подал иск против от­ветчика, постоянно проживающего в США, в один из немецких судов с требованием о наложении су­дебного запрета в отношении одной из публика­ций ответчика, сделанной им в сети Интернет. От­ветчик в своей публикации описывал внешность и образ жизни истца в онлайн-журнале. И истец, и ответчик родились в России, затем случилось так, что они встретились на одном из мероприятий в Москве, после чего ответчик вернулся домой в

США и написал в сети Интернет заметку об ист­це. Важным фактом (подчеркивающим, заметим, особенности интернет-архитектуры и ее возмож­ности) является то, что статья была написана на русском языке с использованием кириллицы. В то же самое время владельцем интернет-сайта, на котором был размещен спорный контент, была компания, зарегистрированная в ФРГ.

В итоге Федеральный Верховный Суд отка­зал в признании «международной юрисдикции». Как было отмечено в аргументации, дело носило «международный», но при этом «неевропейский» характер. Суд установил, что один лишь факт того, что истец имел доступ к интернет-сайту из Германии, а равно и то, что некоторые коллеги истца также могли из Германии ознакомиться с этим сайтом, не является основанием для возник­новения международной юрисдикции.

Более того, суд отметил, что если статья на­писана с использованием зарубежного языка и шрифта, причем о событиях, случившихся за ру­бежом, и нацелена в большей степени на зарубеж­ную аудиторию, отсутствует необходимая связь с национальной юрисдикцией, и немецкие суды не могут принять такой спор к рассмотрению. Суд при этом подверг критике взгляд, согласно кото­рому местом причинения вреда следует считать в таком случае место жительства истца, посколь­ку это открыло бы возможность для признания юрисдикции немецких судов в отношении любых заявлений, сделанных через Интернет по всему миру [1, 3].

Однако с учетом последней практики в отно­шении требований о соблюдении персональных данных, обращенных к компании «Facebook», нельзя констатировать полное сохранение данно­го подхода, а равно единство практики и критери­ев по вопросу об определении юрисдикции.

Отдельно следует отметить, что Германия относится к числу тех стран, в которых рассма­тривались первые судебные дела относительно ответственности информационных посредников. Самым громким из этих дел является дело про­тив директора немецкого филиала американско­го интернет-провайдера «CompuServe» Феликса Цомма (Решение Мюнхенского суда от 17.11.1999).

Феликс Цомм на момент возникновения спор­ных правоотношений был управляющим дирек­тором немецкой компании «CompuServe», кото­рая представляла собой 100 % дочернюю компа­нию одноименной американской компании - ин­тернет-провайдера. Основная деятельность не­мецкой «CompuServe» заключалась в предостав­лении локального соединения по модему поль­зователям из Германии к ресурсам компании, размещенным в США (как к собственному кон­тенту компании, так и выходу посредством ее сети в Интернет).

В конце 1995 года немецкая полиция выявила 282 новостных группы сети Usenet, которые были связаны с данной компанией и предположитель­но содержали изображения насилия, детской порнографии и зоофилии. Спорный контент был размещен на серверах «CompuServe» в США. Компания заблокировала доступ к большинству из данных новостных групп для своих подписчи­ков по всему миру, а затем предложила к загрузке программное обеспечение, содержащее средства «родительского контроля», которым могли поль­зоваться подписчики услуги в отношении неза­блокированных новостных групп. Вместе с тем, даже в таких условиях 12 новостных групп из чис­ла незаблокированных стали основанием для воз­буждения уголовного дела.

По результатам расследования и судебных слушаний судья пришел к следующим выводам:

-      обвиняемый вместе с «CompuServe» (США) обеспечил общественный доступ к материалам, содержащим насилие, детскую порнографию и зоофилию, что противоречит абз. 3 ст. 184 Уго­ловного кодекса ФРГ;

-      при этом «CompuServe» (США) имело воз­можность технически заблокировать соответству­ющие новостные группы;

-      «CompuServe» (США), не заблокировав или восстановив доступ к спорным группам, действо­вала по своей воле, полностью осознавая содер­жание новостных групп, руководствуясь мотивом получения коммерческой выгоды. Это же касает­ся и директора компании;

-      наличие инструментов «родительского кон­троля» не имеет никакого значения для рассмо­трения дела, поскольку распространение данного контента среди взрослых также преследуется;

-      обвиняемый является соучастником, по­скольку немецкий филиал американской компа­нии обеспечивал доступ немецких подписчиков к сети США и участвовал в распределении прибы­ли американской компании;

-       обвиняемый при этом не мог опираться на положения «безопасной гавани» (по сути, именно так их по аналогии и можно охарактеризовать), установленные статьей 5 Закона об оказании теле­коммуникационных услуг, которая ограничивает ответственность интернет-провайдеров, посколь­ку: а) с технической точки зрения, немецкая ком­пания сама по себе не является информационным посредником - интернет-провайдером, который может использовать такую защиту, а собственно интернет-провайдером является американская компания, поэтому не действует параграф 3 дан­ной статьи; б) американская компания при этом имела доступ к блокировке контента, поэтому не действует параграф 2 данной статьи. Указанные параграфы предусматривают соответствующее разделение ответственности информационных посредников разного уровня по аналогии с совре­менными правилами.

Любопытно, что в дополнение к этому особы­ми основаниями для вынесения приговора послу­жили игры «Doom», «Heretic» и «Wolfenstein 3D», которые были доступны в сети «CompuServe», поскольку на тот момент они были включены в список материалов, причиняющих вред детям, согласно соответствующему акту [2, 4].

Современные правила об ответственности ин­формационных посредников в Германии в целом соответствуют общемировой практике, отражен­ной и в последних изменениях законодательства Российской Федерации.

Пожалуй, в свойственной романо-германским правовым системам направлении правового регу­лирования отношений в сети Интернет Германии в большей степени близка инфраструктурная мо­дель правового регулирования. Это подтвержда­ется тем, что отдельные инфраструктурные эле­менты в их статике и динамике получают прямое закрепление в законодательстве и разработку на уровне практики. Сюда относится, например, спам, но еще одним любопытным репрезента­тивным примером будет отношение к доменным именам.

Так, недавно в Германии актуальным был во­прос о том, может ли иностранное лицо исполь­зовать доменное имя, расположенное в нацио­нальной доменной зоне «.de», т. е. Deutschland. Любопытно, что в Германии регулирование до­менных имен в большей степени возводится к ос­новным гражданским правам, в данном случае - к праву на имя, нежели чем к международному регулированию на уровне сообщества, а именно ICANN.

Так, в соответствии с немецким правом но­ситель определенного имени (компания или фи­зическое лицо) имеют преимущественное право использовать данное имя в качестве доменного, за исключением тех случаев, когда одинаковое имя принадлежит нескольким лицам. В таких случа­ях, условно говоря, «прав тот, кто зарегистриро­вался первым». Относительно недавнее решение Федерального Верховного Суда (от 13.12.2012, I ZR 150/11), которое в целом касалось ответственности администратора доменного имени, относящегося к национальной доменной зоне «.de», содержало интересные аргументы и по вопросу относитель­но возможности зарубежного лица (компании) использовать национальный домен, например, в случае, если оно первым (по отношению к на­циональному лицу) его зарегистрировало. По ло­гике, то же должно применяться и к физическим лицам.

Суд постановил, что данные принципы при­меняются не только к национальным, но и к зару­бежным компаниям, однако при соблюдении ус­ловия, что у компании есть какой-либо законный интерес в использовании данного доменного име­ни (для международной практики примечатель­но, что данное решение отмечает возможность наличия законного интереса, связанного с домен­ным именем как элементом сетевой инфраструк­туры). Примером демонстрации такого интереса может быть наличие контента на немецком языке.

Отличительной чертой позитивного права, нацеленного на правовое регулирование отноше­ний в сети Интернет, в Германии является импле­ментация модели инфраструктурных элементов, что выражается в наличии различных разроз­ненных специальных норм. Однако какой-либо системный акт, рассматривающий проблемы правового регулирования отношений в сети Ин­тернет в целом, на данный момент отсутствует.

Остальные «модальности правового регули­рования» отношений в сети Интернет развиты в Германии в гораздо меньшей степени, чем пози­тивное право и судебная практика (в той степени, в которой таковая может рассматриваться как ис­точник права).

НОВОСТИ

Наши партнеры

 

Лицензия Creative Commons
Это произведение доступно по лицензии Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная.