RUS ENG

Translator

AzerbaijaniBasqueBelarusianBulgarianCatalanChinese (S)Chinese (T)CroatianCzechDanishDutchEnglishEstonianFilipinoFinnishFrenchGalicianGeorgianGermanGreekHaitian CreoleHebrewHindiHungarianIcelandicIndonesianIrishItalianJapaneseKoreanLatvianLithuanianMacedonianMalayMalteseNorwegianPersianPolishPortugueseRomanianRussianSerbianSlovakSlovenianSpanishSwahiliSwedishThaiTurkishUkrainianUrduVietnameseWelshYiddish

Читайте в следующем номере

Индексирование журнала

Импакт-фактор российских научных журналов

Группа ВКонтакте

Группа в FB

International scientific and practical law journal Eurasian Journal of International Law
Металлоискатели для поиска монет, кладов, ювелирных украшений. Металлоискатели для служб охраны заводов, дискотек, аэропортов: досмотровые, арочные, колонные. Металлоискатели в Украине вся подробная информация на сайте http://www.meteomaster.com.ua



Волос А.А. СВОБОДА ДОГОВОРА В ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВ: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ

Цель: Рассмотреть нормативно-правовое закрепление и сущность принципа свободы договора в различных государствах.

Методология: Использовались историко-правовой, сравнительно-правовой и формально-юри­дический методы.

Результаты: В статье рассматриваются нормативно-правовое закрепление свободы договора и некоторые ее проявления в таких странах, как США, Украина, Франция, Германия, Йемен. Делает­ся вывод о том, что закрепление свободы договора, ее конкретное проявление зависят от развития рыночных отношений в конкретной стране. Кроме того, обосновывается положение о том, что в со­временном договорном праве наметилась тенденция к защите слабого субъекта в правоотношении.

новизна/оригинальность/ценность: Cатья является попыткой проанализировать и сравнить за­крепление свободы договора в различных государствах в целях выработки рекомендаций по совер­шенствованию российского законодательства.

ключевые слова: свобода договора, договорное право зарубежных государств, договор.

Volos A.A. contract freedom in the right of the foreign states: some aspects

purpose: To Consider is standard-legal fastening and essence of a principle of freedom of the contract in the various states.

Methodology: Historic-legal, rather-legal and formally legal methods Were used.

Results: In article is standard-legal fastening of freedom of the contract and its some displays in such countries, as the USA, Ukraine, France, Germany, Yemen is considered. The conclusion that fastening of free­dom of the contract, its concrete display depends on development of market relations in the concrete country becomes. Position that in the modern conventional law the tendency to protection of the weak subject was outlined in legal relation is besides, proved.

Novelty/originality/value: Article is attempt to analyse and compare fastening of freedom of the contract in the various states with a view of development of recommendations about perfection of the Russian legis­lation.

Keywords: contract freedom, the conventional law of the foreign states, the contract.


Принцип свободы договора имеет долгую историю развития, которая связана, прежде всего, с развитием рыночных отношений в конкретном государстве в конкретный период времени. В за­висимости от особенностей экономики представ­ление и нормативное закрепление рассматрива­емой категории различны. Так, сложно говорить

о   существовании анализируемого явления при первобытнообщинном строе (в эпоху господства натурального хозяйства), практически не суще­ствовало свободы договора в СССР при админи­стративно-плановой экономике [6].

Свобода договора согласно указанным норма­тивным положениям подразумевает:

1)     свободу заключения договора;

2)     возможность заключить договор, как пред­усмотренный, так и не предусмотренный законом или иными нормативно-правовыми актами;

3)     свободу сторон самостоятельно выбирать условия договора [3].

В иностранной литературе при описании сущности свободы договора также указывается на отдельные аспекты ее проявления. В различных источниках они рассматриваются по-разному, но в целом их суть отличается от положений ст. 421 ГК РФ. Помимо этого делается важное утвержде­ние о том, что стороны обладают равными права­ми на заключение договора [1].

Принцип свободы договора находит своё отра­жение в законодательстве различных государств. Так, ст. 6 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины) допускает заключение любого дого­вора, который не противоречит общим принци­пам гражданского законодательства. Соглашение сторон рассматривается как один из способов восполнения пробелов в законодательстве [5]. Думается, что подобная трактовка вполне оправ­дана и способствует повышению значимости до­говора. Содержание свободы договора раскры­вается в ст. 627 ГК Украины, которая определяет основные элементы свободы договора, в отноше­нии которых стороны свободы это: а) заключение договора; б) выбор контрагента; в) определение условий договора (в том числе возможность за­ключить договор, как предусмотренный, так и не­предусмотренный законом) [9], что практически

 

полностью соответствует содержанию ст. 421 ГК РФ.

Законодательство Украины провозглашает от­каз государства от принудительного склонения к заключению договоров на основе обязательных для сторон планово-административных актов [9], что следует признать одним из важнейших про­явлений принципа свободы договора. Особо ГК Украины раскрывает соотношение закона и до­говора. Так, стороны в своем соглашении могут отступить от положений законодательства и уре­гулировать отношения по собственному усмотре­нию, если в законе прямо не установлено обрат­ное и если иное не вытекает из содержания и / или существа отношений между сторонами (ч. 3 ст. 6).

Фактически провозглашено, что договор име­ет более высокую юридическую силу, чем закон, за исключением определённых случаев. Подоб­ный подход представляется интересным. Очевид­но, что он способствует развитию экономического оборота, повышает значимость гражданско-пра­вового соглашения.

Свобода договора - важнейшее начало обя­зательственного права Казахстана. Правда, сама статья, посвященная данному принципу (ст. 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан), не­велика по объему. Установлены лишь самые об­щие требования. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исклю­чением случаев, установленных в законе. Данный подход к формальному определению свободы до­говора исключительно через один признак, а не через три, как в России и на Украине, также мо­жет иметь место и вряд ли каким-либо образом может ограничить права субъектов гражданского права.

Формы свободы договора раскрываются в других статьях ГК Казахстана. Так, например, признается право на заключение соглашения как предусмотренного, так и непредусмотренного за­коном, а также право на заключение смешанного договора (ст. 380-381 ГК Республики Казахстан).

В некоторых странах свобода договора возво­дится в ранг конституционного принципа. Этот феномен представлен, например, в Германии. В немецкой правовой науке свобода договора сей­час воспринимается как наиболее значительное проявление частной автономии и гарантия лич­ной свободы. Конституционный суд ФРГ признал свободу договора конституционным принци­пом [6].

В германском гражданском уложении прин­цип свободы договора подразумевается в § 311 (1), согласно которому для установления обязатель­ства посредством сделки, а также для изменения его содержания требуется заключение договора между его участниками, если законом не установ­лено иное. Свобода договора в Германии «означа­ет, что в принципе каждый волен самостоятельно решать, заключать или не заключать договор и с кем его заключать. Только в исключительных слу­чаях устанавливается так называемая «обязанность заключить договор» (Kontrahierungszwang)» [7].

Согласно ст. 1108 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК) согласие - условие действи­тельности соглашения. Причем понятие согла­сия раскрывается сразу в нескольких положени­ях закона (ст. 1109-1122). Так, нет согласия, если оно было дано вследствие заблуждения или если оно было исторгнуто насилием или достигнуто обманом.

Договоры согласно ст. 1134 ФГК занимают ме­сто закона для тех, кто их заключил. Они могут быть отменены лишь по взаимному согласию сто­рон и должны быть выполнены добросовестно.

Свобода договора является ключевым прин­ципом англо-американского договорного пра­ва. В США [8] свобода договора проявляется во многих формах: свобода заключения договора; свобода от договора; право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обрат­ную силу; право выбора вида договора и заклю­чения смешанного договора и во многих других.

Указанные выше и иные формы свободы до­говора представлены К. Осакве [8]. Сам подход, который заключается в создании исчерпывающе­го перечня положений, в которых находит свое отражение рассматриваемый принцип, пред­ставляется интересным. Тем не менее, представ­ляется практически невозможным предложить закрытый список норм, отражающих суть дого­ворной свободы. Более того, это противоречило бы смыслу свободы договора, так как её основная суть, главное назначение - предоставить как мож­но больше свободы сторонам соглашения. Исчер­пывающий перечень форм свободы договора сле­дует рассматривать как ограничение последней. Таким образом, представляется необходимым и важным признать как с научной, так и с практи­ческой точки зрения, что проявления свободы до­говора нельзя ограничить каким-либо закрытым перечнем.

Представления о свободе договора в стра­нах Запада несколько отличаются от взглядов на рассматриваемый принцип обязательственного права в мусульманских государствах. Это связа­но с особым отношением последних к религии. Так, ст. 188 Гражданского Кодекса Йеменской Ре­спублики установила, что «соглашение не имеет силы, если оно нарушает религиозную мораль и общественный порядок, которые являются не­разделимыми в исламском шариате». Однако и в Йемене принцип свободы договора являет­ся основополагающим началом регулирования обязательственных правоотношений [2]. В науке обоснованно отмечено, что на становление со­держания свободы договора в Йемене повлияли «три системы права: гражданского, религиозного (теократического) и обычного» [2]. Таким обра­зом, реальное действие рассматриваемого нача­ла обязательственного права осложнено особым «значением в обязательственных отношениях норм обычного права, шариата и судебной прак­тики» [2]. Например, не допускается включение в соглашение сторон условий о получении ростов­щической прибыли, условия коммерсанта о по­лучении прибыли без участия в убытках и других. Разумеется, что для России ближе западный под­ход к определению сущности свободы договора, чем тот, который представлен в Йемене.

Одной из особенностей современного разви­тия договорного права является идея о необходи­мости ограничения свободы договора с целью за­щиты более слабого субъекта обязательственного правоотношения.

Так, германское законодательство устанавли­вает обязанность конкретных субъектов заклю­чить договор (Kontrahierungszwang). Это, напри­мер, касается сферы обеспечения потребителей предметами первой необходимости. Обязанность по заключению договора вытекает также из норм, запрещающих ограничение конкуренции [7]. Ряд норм Германского гражданского уложения (да­лее - ГГУ) направлен на защиту определенной категории лиц от несправедливого ущемления их интересов в договоре. Например, немецкое зако­нодательство о защите прав потребителей содер­жит большое число императивных норм.

Согласно § 138 ГГУ ничтожными признают­ся договоры, противоречащие добрым нравам. В силу данной нормы не допускается, напри­мер, пункт о завышенных процентах в договоре о предоставлении кредита [7]. В случае нарушения этих или иных требований ГГУ договор в целом или его отдельные положения будут признаны ничтожными.

Нормы о защите прав потребителей, недопу­стимости включения в соглашения несправедли­вых условий содержатся в законодательстве боль­шинства стран континентальной системы права (Франция, Италия, Нидерланды и другие). На важность и необходимость подобных норм указа­но в литературе [1].

В англо-американском праве общепризнанны доктрины, касающиеся справедливости содержа­ния договора (content-oriented policing doctrines in equity). Сюда можно отнести, например, доктри­ну «procedural unconscionability», согласно кото­рой договор следует признать недействительным на основании его процессуально-правовой обре­менительности для одной из сторон (например, из-за туманного, неясного и путаного изложе­ния текста договора его содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые существенные условия договора «спрятаны» мел­ким шрифтом в сносках). Кроме того, существу­ет доктрина «тщательного просмотра (строгой проверки) каскадного договора» (strict scrutiny of a rolling contract), согласно которой сторона, чьи права ущемлены существенными условиями по­добного договора, вправе предъявить иск с требо­ванием признать договор недействительным [8].

Особенностью англо-саксонской системы права является наличие у суда возможности са­мому создавать правило поведения с использова­нием судебных прецедентов. В указанном случае решение принимается на основе общего права либо путем толкования писаных норм. Изучив уникальный, впервые возникший юридический состав, суд может защитить слабую сторону, учи­тывая при этом не только букву закона, но и его дух, нормы морали, нравственности [4].

Зарубежное право знает и случаи признания субъекта предпринимательства слабой стороной в соглашении. Отмечалось, что «вполне могут быть, а зачастую и есть, договоры между юриди­ческими лицами, где также существует неравен­ство в силе по заключению сделки, и одна из сто­рон существенно слабее другой» [1]. Приводится и вполне конкретный пример из практики англий­ского суда: дело Atlas Express Ltd против Kafco. Внимание было обращено на тот факт, что ком­пания-ответчик, вероятно, вышла бы из бизнеса, если бы не согласилась на изменение договора, выдвинутого национальным перевозчиком, с ко­торым она его заключала. Хотя это учитывается в стандартных условиях принципом, выраженным в основных условиях (т. е. имела ли сторона, под­вергшаяся предполагаемому давлению, реальный выбор по поводу соответствия условиям), это ус­ловие, которое вероятнее всего будет выполнено стороной, занимающей более слабое положение по договору. Учитывая тесно связанное понятие чрезмерного влияния, хотя оно часто употребля­ется в отношении «неделовых» (например, потре­бители) договаривающихся сторон, оно может также использоваться в деловом и псевдоделовом контексте [1].

Итак, можно сказать, свобода договора - важ­нейший принцип обязательственного права всех основных правовых систем современности. От­личия в представлениях о договорной свободе в различных странах имеются, но вызваны они, чаще всего, объективными факторами: различ­ным экономическим, социально-политическим, культурным развитием. В целом свобода догово­ра выступает катализатором степени развития экономических, рыночных отношений в конкрет­ной стране. Чем выше уровень развития рынка в конкретном государстве, тем больше договорной свободы предоставлено законодателем участни­кам оборота.

Обращает на себя внимание разный подход к законодательному установлению соотношения свободы договора в России и большинстве стран Европы. Так, прогрессивными видятся положе­ния ст. 6 ГК Украины, ст. 1134 ФГК, которые фак­тически провозглашают более высокую юриди­ческую силу соглашения сторон по сравнению с договором, за исключением определенных слу­чаев. Формулировка п. 1 ст. 422 ГК РФ (договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами) по смыслу не отличается от предложенных положений европейских законов, но вряд ли способствует повышению значимости договора в отечественной экономике.

Пристатейный библиографический список

  1. Stone R. The Modern Law of Contract. - Fifth Edition. - London: Sydney: Portland: Oregon, 2002. - P. 2.
  2. Аль Шабути Новаль Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йемен­ской республики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2002. - С. 2-3.
  3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 2003 // СПС «КонсультантПлюс».
  4. Вавилин Е.В. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. - Саратов: Изд-во Саратов­ской государственной академии права, 2008. - С. 94-95.
  5. Гражданский кодекс Украины: Научно-прак­тический комментарий / Под ред. Е.О. Харитонова. - Харьков: Одиссей, 2007. - С. 14-15.
  6. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и её пределы: В 2 т. - М., 2012. - Т. 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания прин­ципа свободы договора и его ограничений // СПС «КонсультантПлюс».
  7. Кетц Х., Лоран Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предприниматель­ского права Германии: Пер. с нем. - М.: БЕК, 2001. - С. 39.
  8. Осакве К. Свобода договора в англо-американ­ском праве: понятие, сущность и ограничения // Жур­нал российского права. - 2006. - № 7, 8 // СПС «Кон- сультантПлюс».
  9. Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: В 5 т. - Харьков: Право, 2011. - Т. 3. Гражданско-правовые науки. Частное право / Под общ. ред. Н.С. Кузнецовой. - С. 310-311.

References (transliterated)

  1. Stone R. The Modern Law of Contract. - Fifth Edi­tion. - London: Sydney: Portland: Oregon, 2002. - P. 2.
  2. Al' Shabuti Noval' Saiv Muhammed. Svoboda do- govora po grazhdanskomu zakonodatel'stvu Jemenskoj respubliki: Avtoref. dis. ... kand. jurid. nauk. - M., 2002. - S. 2-3.
  3. Braginskij M.I., Vitrjanskij V.V. Dogovornoe pravo: Obshhie polozhenija. - M.: Statut, 2003 // SPS «Konsul'tantPljus».
  4. Vavilin E.V. Osushhestvlenie grazhdanskih prav i ispolnenie objazannostej. - Saratov: Izd-vo Saratovskoj gosudarstvennoj akademii prava, 2008. - S. 94-95.
  5. Grazhdanskij kodeks Ukrainy:            Nauchno-prak-

ticheskij kommentarij / Pod red. E.O. Haritonova. - Har'kov: Odissej, 2007. - S. 14-15.

  1. Karapetov A.G., Savel'ev A.I. Svoboda dogovora i ejo predely: V 2 t. - M., 2012. - T. 1. Teoreticheskie, istoricheskie

i  politiko-pravovye osnovanija principa svobody dogovo- ra i ego ogranichenij // SPS «Konsul'tantPljus».

  1. Ketc H., Loran F. Vvedenie v objazatel'stvennoe pravo // Problemy grazhdanskogo i predprinimatel'skogo prava Germanii: Per. s nem. - M.: BEK, 2001. - S. 39.
  2. Osakve K. Svoboda dogovora v anglo-amerikans- kom prave: ponjatie, sushhnost' i ogranichenija // Zhurnal rossijskogo prava. - 2006. - № 7, 8 // SPS «Konsul'tantPljus».
  3. Pravovaja sistema Ukrainy: istorija, sostojanie i per- spektivy: V 5 t. - Har'kov: Pravo, 2011. - T. 3. Grazhdan- sko-pravovye nauki. Chastnoe pravo / Pod obshh. red. N.S. Kuznecovoj. - S. 310-311.

НОВОСТИ

Наши партнеры

 

Лицензия Creative Commons
Это произведение доступно по лицензии Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная.