Фактическое задержание и доставление лица к дознавателю или к следователю сами по себе не являются уголовно-процессуальным актами. Дан­ные действия имеют исключительно организаци­онно-обеспечительный характер. Следовательно, по правилам российского уголовно-процессуаль­ного законодательства, с момента фактического задержания лицо еще не приобретает полноцен­ный статус подозреваемого. Таковым оно стано­вится лишь после вынесения уполномоченным лицом соответствующего процессуального акта - протокола задержания подозреваемого. В юри­дической литературе считается дискуссионным вопрос о том, когда лицо получает полноценный статус задержанного со всеми правами, пред­усмотренными УПК РФ (с момента фактическо­го задержания лица или с момента составления протокола задержания лица) [2]. На наш взгляд, фактически задержанное лицо имеет все права, предусмотренные уголовно-процессуальным за­коном, с момента ограничения его прав, несмотря на практическую сложность реализации данного права в некоторых случаях. Прежде всего, к таким правам следует отнести право на защитника (ад­воката).

Результаты первых следственных действий, которые осуществляются с участием задержанно­го лица (обыск лица, допрос в качестве подозре­ваемого или обвиняемого), и действия защитника во время их проведения, а также действия защит­ника сразу после задержания имеют большое значение для успешной защиты по уголовному делу [1]. В данной статье хотелось бы обратить внимание на некоторые ошибки в работе защит­ника, которые встречаются на практике, и пред­ложить способы их предотвращения.

1. 1.      Когда свидетель не свидетель

Исключить возможность допроса фактически подозреваемого (обвиняемого) лица в качестве свидетеля. Правоохранительные органы часто ис­пользуют этот нехитрый прием, когда фактически подозреваемое лицо допрашивается в качестве свидетеля. Позже эти показания используются против этого же лица. Смысл такого действия за­ключается в ограничении права на защиту (при допросе свидетеля участие защитника не обяза­тельно) и использовании психологического дав­ления на допрашиваемого, когда он полагает, что он всего лишь свидетель, а в случае отказа может стать подозреваемым.

Если «свидетель» все же явился на допрос и в сопровождении адвоката, последний имеет пра­во, а на практике чаще всего обязан, рекомендо­вать отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ. Однако, как известно, указанная статья дает право лицу отказаться от дачи показаний против себя и близких родствен­ников, но что делать, если следователь или дозна­ватель задает вопросы, не касающиеся этого круга лиц? Ведь за отказ от дачи показаний предусмо­трена уголовная ответственность согласно ст. 308 УК РФ, чем допрашивающий будет угрожать до­прашиваемому.

При данных обстоятельствах важна позиция защитника, который должен сообщить своему подзащитному о фактическом статусе допраши­ваемого (фактически подозреваемого или обви­няемого), который позволяет ему хранить полное молчание (отказ от дачи показаний). В дальней­шем при изменении статуса со «свидетеля» на «подозреваемого» или «обвиняемого» данное ли­цо не подлежит уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ, так как подозреваемый или обвиня­емый имеет право отказаться от дачи показаний.

Защитник, в свою очередь, обязан сделать за­явление, потребовав занести его в протокол соглас­но ст. 53 УПК РФ, что допрос «свидетеля», по сути, является допросом подозреваемого, что предпо­лагает возможность реализации допрашиваемым всех прав, предоставленных ему законом.

Адвокат в каждом конкретном случае должен принимать индивидуальное решение.

1. 2.      Молчание - золото

На практике часто встречаются случаи, когда следователь или дознаватель под обещание, на­пример, более мягкой меры пресечения (домаш­ний арест, залог и др.) предлагают задержанному лицу дать признательные показания. У человека, который впервые оказался в сложной и стрессо­вой ситуации, возникает соблазн пойти на поводу у процессуального оппонента. На практике, к со­жалению, и защитники поддаются таким «угово­рам» правоохранителей.

Защитник в такой ситуации, на наш взгляд, должен всегда помнить и сообщить своему подза­щитному, что, несмотря на заявленную в УПК РФ процессуальную самостоятельность следовате­ля или дознавателя, решение о мере пресечения принимает руководитель следственного органа или органа дознания. При таких обстоятельствах после получения признательных показаний сле­дователь или дознаватель, ссылаясь на позицию руководства, выходят в суд с ходатайством о за­ключении под стражу. Такое развитие событий является безусловной ошибкой защиты. Более того, решение об избрании такой меры пресече­ния, как заключение под стражу, домашний арест и залог, принимает суд.

Поэтому мы рекомендуем не идти на такие сомнительные сделки с органом расследования и в принципе отказаться от дачи показаний в каче­стве подозреваемого или обвиняемого. Признать вину обвиняемый всегда успеет, а вот отказаться от признательных показаний, тем более данных в присутствии защитника, не получится.

1. 3.     Делу - время

К большому сожалению, защитники после задержания подзащитных и тем более после из­брания меры пресечения проявляют процессу­альную пассивность.

В первые сутки после фактического задержа­ния, как и после избрания меры пресечения, за­щитник обязан проявить максимально возмож­ную профессиональную активность. В частности, если есть основания полагать, что орган рассле­дования будет ходатайствовать перед судом об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, защитник незамедлительно присту­пает к сбору документов (характеристика с места работы, справка с места работы, свидетельство о рождении детей, о регистрации брака, договор аренды жилого помещения, свидетельство о соб­ственности и др.).

Очень важным, на наш взгляд, является дея­тельность адвоката в первые сутки после задер­жания или избрания меры пресечения, сбор до­казательств защиты. Главный упор, конечно же, следует делать на те доказательства, которые с те­чением времени могут быть уничтожены или уте­ряны. Например, ходатайствовать перед органом расследования о выемке записей камер наблюде­ния, у которых имеется ограниченный срок хра­нения. В частности, записи с камер наблюдения, которые установлены на подъездах московских жилых домов, хранятся не более 5 суток.

В моей практике было уголовное дело, из­начально защиту по которому осуществлял другой защитник. К сожалению, коллега не за­явила соответствующее ходатайство, а следстви­ем были изъяты записи с камер наблюдения в подъезде лишь за два часа. Одно ходатайство с просьбой об изъятии записей за сутки, которые подтвердили бы, что подзащитный во время преступления находился дома, могло избавить следствие и защиту от большого объема рабо­ты, а подзащитному не пришлось бы сидеть в следственном изоляторе 12 месяцев. В кон­це концов, по данному делу правда восторже­ствовала, и уголовное преследование было пре­кращено.

Только постоянное повышение квалифика­ции и обмен опытом с коллегами могут свести к минимуму ошибки в работе защитника по уго­ловным делам, а ошибка адвоката может повли­ять на жизнь подзащитного и его семьи.